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Rio cobrará ISS sobre download e streaming

A Prefeitura do Rio de Janeiro cobrará ISS sobre download e streaming a partir do ano que vem. No fim de 2016, a Lei Complementar nº 157 incluiu na Lei do ISS dispositivos que permitem aos municípios fazer a cobrança. Mas cada prefeitura deve regulamentar a norma para aplicá-la.

Contudo, essa cobrança poderá gerar uma guerra fiscal com o Estado do Rio. Por nota, a Secretaria de Estado de Fazenda e Planejamento diz estudar a cobrança de ICMS sobre download de software, aquisição de software pela nuvem e streaming, após autorização pelo Convênio Confaz nº 106.

De acordo com a Lei municipal carioca nº 6.263, passa a incidir ISS sobre “processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos” e sobre a “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos”.

A incidência do ISS começa a valer em janeiro no Rio. Para qualquer prefeitura poder cobrar o ISS sobre as novas atividades digitais a partir de 2018, a lei municipal tem que ser publicada este ano e deve ser cumprido o prazo nonagesimal (90 dias). “Será difícil que alguma prefeitura deixe de adaptar a legislação como o Rio fez”, diz o advogado Marco Monteiro, do escritório Veirano Advogados.

Por nota, a Secretaria Municipal de Fazenda do Rio afirma que a nova legislação segue a Lei Complementar 157, que autoriza o recolhimento do imposto. Não há estimativa de arrecadação. “Para a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet a alíquota será de 2%. Em relação ao licenciamento de software, não houve alteração”, diz o texto.

Segundo Monteiro, a lei carioca não detalha, mas se a prefeitura tributar o download de software padronizado – “de prateleira”, que é vendido em massa -, a cobrança não deverá prevalecer. Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF) já definiu que sobre o software padronizado incide o ICMS. E o Convênio Confaz 106 autoriza a incidência do imposto no download.

O Estado de São Paulo e a capital já travam uma guerra fiscal pela tributação do download. “Na Câmara Municipal de São Paulo, ainda tramita um projeto de lei para regulamentar a LC 157. Mas o download de software já é tributado a 2%”, diz Maurício Barros, do Gaia Silva Gaede Advogados. O entendimento da prefeitura sobre download foi divulgado por meio do Parecer Normativo nº 1.

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Fonte : Valor – 26/10/2017.

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Reconhecimento de firma e autenticação de documentos não serão mais necessários na Receita Federal

Foi publicada no dia 27.10.2017 no DOU a Portaria RFB nº 2860, de 2017, que dispensa o reconhecimento de firma e a autenticação de documentos na solicitação de serviços ou na juntada de documentos na solicitação de serviços nas unidades da Receita Federal, diminuindo a burocracia no atendimento aos contribuintes, pessoas físicas e jurídicas.

A inovação possibilitará maior rapidez e simplificação na relação entre o contribuinte e a instituição, na medida em que traz redução de custos diretos e indiretos atribuídos o cidadão no processo de obtenção de serviços perante a Receita Federal.

Com a dispensa de reconhecimento de firma, basta que sejam apresentados os documentos originais de identificação dos intervenientes, permitindo o cotejamento das assinaturas. Da mesma forma, a apresentação de cópias simples de documentos, desde que acompanhadas de seus originais, possibilitará a autenticação do documento pelo servidor da Receita Federal ao qual forem entregues.

A medida está fundamentada no Decreto 9.094, de 17 de julho de 2017, que tem como pilar o princípio da presunção de boa-fé e visa à simplificação do atendimento prestado aos usuários dos serviços públicos, melhorando o ambiente de negócios do país.

A Receita continuará a exigir firma reconhecida apenas nos casos em que a lei determine ou se houver fundada dúvida quanto à autenticidade da assinatura. Esta nova Portaria substitui a Portaria RFB nº 1880, de 24 de dezembro de 2013.

RFB-27/10/2017

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Indefinição sobre natureza do streaming causa dúvida na tributação

Desde segunda-feira (16/10), os serviços de streaming — por exemplo, Netflix e Spotify — passaram a sofrer incidência de ISS na cidade do Rio de Janeiro. Mas essa cobrança levanta dúvidas entre os tributaristas consultados pela ConJur, pois a indefinição sobre a real natureza desses modelos de apresentação de conteúdo online pode tornar a cobrança ilegal.

Evandro Grili, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes, destaca jurisprudência do Supremo Tribunal Federal impede a incidência de ISS sobre obrigações de dar, pois elas não se caracterizam como fatos geradores do tributo. Ele diz que a contratação de um streaming tem como objetivo obter, mesmo que temporariamente, a cessão dos conteúdos oferecidos.

“E o que o streaming faz é, justamente, a cessão do direito de uso de seu conteúdo às pessoas que pagam para ter esse acesso. Ou seja, típica obrigação de dar, que não cabe no conceito de tributo. Não se trata de um serviço, mas sim da cessão de direitos, de forma temporária, enquanto eu pagar a mensalidade”, afirma.

Para Thiago Sarraf, tributarista do Nelson Wilians e Advogados Associados, apesar de haver jurisprudência no STF sobre essa questão, o assunto é controvertida e ainda há um longo caminho a percorrer até que haja uma pacificação jurisprudencial. Apesar disso, o advogado considera a cobrança legal:

“A tributação é, a rigor, legal, porque tem respaldo na lei complementar 116, que autoriza inclusive a cobrança de serviços provenientes do exterior (importação de serviços)”, afirma, reforçando que é preciso definir se o streaming é um serviço ou não.

“Já que inexiste obrigação de fazer — e sim de dar, colocar à disposição —, aplicando se analogicamente o entendimento da jurisprudência para afastamento do ISS sobre locação de bens móveis”, explica Sarraf.

Lorena Araújo, que também é tributarista do Nelson Wilians e Advogados Associados, defende que não há incidência do ISS sobre streamingjustamente por considerar que a atividade é obrigação de dar: “Pouco se discute acerca da legalidade da aplicação, levando-se em consideração a previsão do artigo 1º da LC 116/2003. A discussão essencial gira em torno da constitucionalidade da nova previsão legal, visto que a instituição do ISS pelos Municípios se dá sobre prestações de serviços consideradas obrigações de fazer, o que não é o caso.”

Atualização da norma
Essa situação envolvendo o streaming, diz Grili, mostra a necessidade de a legislação tributária ser atualizada. Ele afirma que as normas que determinam a incidência de impostos ainda não consideram “todo o complexo cenário de conexões que a internet traz e que permite usufruir do conteúdo dos mais diversos pontos do globo terrestre”.

Para o tributarista a questão a ser respondida é onde, efetivamente, acontece o fato gerador do ISS: “Na cidade onde fica sede da empresa no Brasil? No domicílio da pessoa que adquiriu a assinatura?” “É algo bastante complexo em se tratando de aplicações na internet. Até porque os conteúdos, na sua maioria, vão estar depositados no exterior, o cidadão pode estar em qualquer lugar do mundo para ouvir, bastando estar conectado à internet”, complementa.

Brenno Grillo é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2017

https://www.conjur.com.br/2017-out-21/indefinicao-natureza-streaming-causa-duvida-tributacao

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Interposição fraudulenta não pode ser punida com declaração de inaptidão do CNPJ

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) deu provimento à apelação de uma empresa contra sentença que julgou improcedente pedido que visava anular a penalidade de inaptidão de seu Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).
Consta dos autos que a apelante teve seu CNPJ declarado inapto em virtude da não comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior. A ausência de comprovação da origem de recursos utilizados em operação de comércio exterior configura o ilícito fiscal de interposição fraudulenta previsto no Decreto-Lei nº 1.455/76.
Em suas alegações recursais, a companhia sustenta que é uma empresa regularmente constituída, não podendo ser penalizada com o cancelamento de seu CNPJ por ser medida extrema e desproporcional.
Para o relator do caso, desembargador federal Novély Vilanova, a interposição fraudulenta praticada pela apelante se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/07, que estabelece que a punição para esse tipo de ilícito consiste em multa de 10% do valor da operação acobertada, não com a declaração de inaptidão do CNPJ.
O magistrado citou,  ainda, precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do próprio TRF1 que reforçam que tal infração não permite a declaração de inaptidão do cadastro no CNPJ prevista no art. 81 da Lei nº 9.430/96.
Diante do exposto, o Colegiado, por unanimidade, deu provimento à apelação da autora para reformar a sentença e acolher o pedido, restabelecendo seu CNPJ.
Processo n°: 0070959-59.2013.4.01.3400/DF
Data do julgamento: 05/06/2017
Data de publicação: 30/06/2017
Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 14/09/17
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Associação Brasileira de Hotéis questiona incidência de ISS sobre preço total das diárias

A Associação Brasileira da Indústria de Hotéis (ABIH) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5764), no Supremo Tribunal Federal (STF), contra o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que incluiu a totalidade do valor da hospedagem na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). A entidade argumenta que o ISS não pode incidir sobre a totalidade das receitas advindas das diárias pagas pelos hóspedes, mas apenas sobre a parcela referente aos serviços prestados, excluindo-se a parcela relativa à locação do imóvel da unidade habitacional propriamente dita, sob pena de se violar o conceito constitucional de serviço, e, em consequência o próprio artigo 156, inciso III, da Constituição.

 

“Na hospedagem, ocorre a locação de bem imóvel urbano, a disponibilização do uso e gozo da unidade habitacional, cumulada com a prestação de serviços de hospedagem. Hospeda-se em função de um produto já feito, a saber, a unidade habitacional, motivo pelo qual é inconstitucional a incidência de ISS sobre o valor dado em pagamento pelo fornecimento daquele espaço, uma vez que é um pagamento realizado em função de uma obrigação de dar. Atividades prestadas a título de ‘serviços de hospedagem’ que se enquadrem no conceito jurídico de serviço por serem atividades que visam à produção de um efeito material ou imaterial é que, no máximo, podem ter suas atividades tributadas pelo ISS”, afirma a ABIH.

Rito abreviado

A entidade pedia a concessão de liminar para suspender a incidência de ISS sobre a hospedagem, mas o relator da ação, ministro Marco Aurélio, aplicou ao processo o rito abreviado previsto no artigo 12 da Lei das ADIs (Lei 9.868/1999). Com isso, o Plenário do STF poderá julgar a ação diretamente no mérito, sem prévia análise do pedido de liminar. No mérito, a ABIH pede que a ação seja julgada procedente para que seja declarada a inconstitucionalidade do item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, em sua totalidade, ou de maneira parcial, apenas no que tange à incidência do imposto ISS sobre a fração referente à locação de bem imóvel presente no conceito de “hospedagem”.

ADI 5764

STF-18-09-2017

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TRF2 – Clínica de ultrassonografia pode ser beneficiada por redução de alíquota de tributos

Para fins de obtenção da redução de alíquota no cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), devem ser considerados prestadores de serviços hospitalares, os estabelecimentos que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais para a promoção da saúde, de forma direta, mas não necessariamente prestadas no interior dos mesmos.

Com base nesse entendimento, pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do RESP 1.116.399/BA, a 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) decidiu, por unanimidade, confirmar a sentença que concedeu à Clínica Dr. Plinio Zanello S/C Ltda o direito de determinar a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) mediante a aplicação do percentual de 8% sobre a receita bruta auferida mensalmente, e, para fins de pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), o direito ao recolhimento do percentual de 12% sobre a receita bruta, conforme previsto no artigo 20 da Lei 9.249/95.

Insatisfeita com a decisão, a União apelou, questionando o direito da clínica à redução de alíquota que consta na Lei 9.249/95, tendo em vista que a atividade desenvolvida pelo estabelecimento não se enquadraria, segundo alega, no conceito de serviço hospitalar, o que lhe retiraria o direito à tal benefício.

No TRF2, no entanto, a juíza federal Geraldine Pinto Vital de Castro, convocada para atuar na relatoria do processo, considerou que, ao contrário do que afirma a União, a análise dos serviços prestados pela clínica indicou que – sendo o objeto social da empresa a prestação de serviços de Exames de Ultrassonografia para diagnósticos médicos, ou seja serviços de complementação diagnóstica e terapêutica – a natureza do serviço prestado está vinculada, sim, ao conceito de serviços hospitalares.

A magistrada destacou, contudo, que a redução de alíquota não deve ser aplicada a toda receita bruta da empresa contribuinte, mas apenas à parcela da receita proveniente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, motivo pelo qual devem ser excluídas da benesse as consultas médicas, tendo em vista que, de acordo com o entendimento do STJ, não se enquadram no conceito de serviços hospitalares.

Os serviços médicos de ultrassonografia e mamografia estão abarcados pelo conceito de ‘serviços hospitalares’ para fins de recolhimento do IRPJ e CSSL sob a base de cálculo reduzida, posto que são diretamente ligados à promoção da saúde e não se enquadram na classificação de ‘simples consultas médicas’, finalizou a magistrada.

Nº do Processo: 0005310-51.2005.4.02.5001

Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região

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ICMS da energia elétrica e segurança jurídica

O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de seu Plenário Virtual, entendeu, no dia 7 de agosto, que não há repercussão geral a respeito da inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas de uso dos sistemas de distribuição ou de transmissão de energia elétrica (TUSD/TUST). Com isso, caberá ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a definição acerca do tema.

Cabe rememorar que se trata de uma das discussões que mais ensejaram ajuizamento de ações nos últimos tempos e, por meio delas, os contribuintes buscam a redução do valor de suas contas de energia elétrica, redução esta decorrente da retirada das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS.

As tarifas, como seus nomes indicam, se destinam a pagar as concessionárias em razão do uso das suas linhas de distribuição e de transmissão de energia elétrica. Os Estados defendem que o imposto deve incidir sobre tais pagamentos, não apenas sobre o montante pago pela energia propriamente dita.

A expectativa é de que o Superior Tribunal de Justiça mantenha seu entendimento tradicional, firmado após anos de debates

Até março deste ano, o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de suas duas turmas que analisam matéria tributária, vinha decidindo de forma favorável aos contribuintes, reconhecendo que as mencionadas tarifas não integram a base de cálculo do ICMS. Entretanto, em 21 de março, a 1ª Turma, por três votos contra dois, decidiu que deve se dar a aludida incidência.

Com isto, ocorreu a quebra da sequência de decisões que também a 1ª Turma vinha proferindo favoravelmente aos contribuintes. Poucas semanas depois, em 20 de abril, a 2ª Turma foi chamada a julgar o mesmo assunto e, ao fazê-lo, manteve, à unanimidade, sua posição tradicional, afastando a incidência do ICMS.

É interessante destacar que a 2ª Turma, em 20 de abril, fez referência ao recente julgamento de março, da 1ª Turma, e comentou que não havia ocorrido alteração no cenário fático nem no contexto normativo relativos ao assunto e, por isso, não via, a 2ª Turma, motivo para modificação da interpretação que, há anos, vinha sendo defendida por ambas as turmas da Corte.

Outro aspecto a ser realçado na decisão da 2ª Turma: foi abordado um artigo do novo Código de Processo Civil (CPC) que determina que a alteração de jurisprudência “observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança”.

Noutras palavras, a 2ª Turma reconheceu (i) que não havia fundamento fático nem jurídico para alteração da jurisprudência e (ii) invocou uma norma que foi trazida pelo novo Código de Processo Civil justamente para contribuir em relação à estabilidade dos entendimentos judiciais.

Tal estabilidade é indispensável para a pacificação das expectativas, que é uma das funções primordiais do direito. Sem a referida pacificação, o demandismo é estimulado, e os contribuintes são prejudicados em seus planejamentos (programação sobre seus custos). Essa falta de previsibilidade também impacta negativamente o Poder Público em suas projeções orçamentárias.

Antes da decisão de março deste ano, da 1ª Turma, os Tribunais de Justiça, em sua maioria, decidiam contrariamente à incidência, pois estavam alinhados ao entendimento histórico do Superior Tribunal de Justiça. Não por acaso, foi incutido nos contribuintes o sentimento de que, à luz da interpretação da Corte Superior, o ICMS não poderia incidir sobre a TUSD e a TUST. Os jurisdicionados receberam, do tribunal superior responsável pela uniformização da interpretação da legislação federal, essa clara sinalização, em reiteradas oportunidades.

Dada essa reiteração das decisões, o Superior Tribunal de Justiça ofereceu uma verdadeira orientação a todos os interessados no assunto. Decerto, a douta Corte levará esse histórico em consideração quando da definição da tese, provavelmente pela sua 1ª Seção, que reúne os ministros da 1ª e da 2ª Turmas.

Quanto ao mérito da discussão, será decidido se o ICMS, no contexto da energia elétrica, pode incidir sobre outras rubricas que não a energia em si, pelo simples fato de essas rubricas orbitarem em torno da energia. É indiscutível que as referidas tarifas não se confundem com a energia elétrica e, por isso, a expectativa é de que o Superior Tribunal de Justiça mantenha seu entendimento tradicional, firmado após anos de amadurecimento do debate.

Do contrário, ou seja, caso se afirme ser possível incidir o ICMS sobre a TUSD e a TUST, nada impedirá que, no futuro, qualquer outro valor seja inserido na base de cálculo do ICMS apenas pelo fato de ter alguma relação com a energia, mesmo que com ela não se confunda. Isto significaria um alargamento da base de cálculo sem alteração normativa que o justificasse.

Há, portanto, uma excelente oportunidade para que o Superior Tribunal de Justiça prestigie os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, tão caros para a estabilidade do sistema jurídico, e reafirme a orientação que, durante anos, ofereceu aos jurisdicionados.

Fonte : Valor -06-09-2017

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Estado deve pagar IPVA de carro que apreendeu de forma errada, fixa TRF-4

Caso o Estado apreenda de forma indevida um carro, deve pagar o IPVA do tempo que ficou com o veículo e por eventuais danos ao veículo. Com esse entendimento, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região confirmou sentença que condenou a União a pagar a um empresário de Medianeira (PR) o IPVA e R$ 13 mil por dano material por ter apreendido equivocadamente seu veículo.

O carro foi apreendido em maio de 2007 por policiais federais que investigavam pessoas na denominada operação campo verde. Segundo os policiais, o veiculo seria produto de crime e moeda de troca de negociações envolvendo agrotóxicos.

Na 3ª Vara Federal de Foz de Iguaçu (PR), o proprietário conseguiu comprovar que o veiculo era de sua legítima propriedade e havia sido adquirido por fontes financeiras licitas. Após sete anos da apreensão, conseguiu seu veiculo de volta.

O proprietário alegou que o automóvel não foi devolvido no estado que foi apreendido. Ele então ajuizou ação solicitando a condenação da União ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, bem como do IPVA, pelos sete anos que ficou sob o poder da autarquia federal.

A 2ª Vara Federal de Foz do Iguaçu julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a União a pagar o valor de aproximadamente R$ 13 mil pelo conserto do veiculo e pelo IPVA de 2008 a 2014.

A União recorreu ao tribunal alegando que foi correta a apreensão do veículo para apuração, já que necessária para investigação da ‘operação campo verde’. Portanto, que seria indevida indenização, eis que a apreensão foi medida utilizada no âmbito do poder de polícia outorgado à Administração Pública.

O relator do caso no TRF-4, desembargador federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior, manteve o entendimento de primeira instância. “Embora a apreensão do veículo tenha decorrido do poder de polícia outorgado à administração pública, o bem deveria ter sido devolvido no estado em que foi apreendido, apenas com a desvalorização normal pelo tempo decorrido. Todavia, no caso dos autos, o veículo ficou mais de sete anos exposto às intempéries e, quando devolvido, estava em condições precárias”, afirmou. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

Fonte: Consultor Jurídico

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OAB vai à Justiça contra aumento de PIS e Cofins de combustíveis

O Conselho Federal da OAB ajuizou ação civil pública contra o aumento das alíquotas de PIS e Cofins de combustíveis. Segundo a inicial, protocolada na sexta-feira (25/8) na Justiça Federal em Brasília, o decreto que elevou os tributos é inconstitucional por violar o princípio da legalidade.

De acordo com a entidade, o inciso I do artigo 150 da Constituição Federal proíbe ao Executivo, federal, estadual ou municipal, de “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. E ao fazê-lo por meio de decreto, a União usurpou a competência do Legislativo. A norma assinada pelo presidente Michel Temer em julho deste ano, de acordo com a OAB, afrontou também o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, segundo o qual se exige que a lei que institua ou majore tributo aguarde 90 dias para começar a ser cobrado.

“Não é possível que o Governo Federal tente suplantar suas enormes dificuldades de gestão, muitas delas decorrentes de uma péssima administração, corrupção galopante/insolúvel e escolhas fisiologistas, com o sacrifício dos consumidores”, diz a petição, assinada pelo presidente da OAB, Claudio Lamachia, e pelo procurador procurador especial tributário da entidade, Luiz Gustavo Bichara. “O fundamento principal da ação é o princípio da legalidade tributária, garantia constitucionalmente assegurada aos contribuintes. É evidente que o comando constitucional sobre a reserva absoluta de lei formal para criação ou majoração de tributos não foi observado, tampouco a anterioridade nonagesimal”, disse Bichara à ConJur.

A medida já foi suspensa e permitida de novo três vezes pelo Judiciário. No dia 24 de agosto, a Justiça Federal no Rio Grande do Sul vetou o aumento, mas os efeitos da decisão são limitados ao estado. O decreto já foi questionado no Supremo Tribunal Federal. A ministra Rosa Weber relata a ação.

Na ação, a Ordem aplica a tese do Estatuto dos Contribuintes, de Humberto Ávila, segundo a qual os direitos fundamentais dos cidadãos frente à arrecadação tributária constituem um conjunto de garantias que não podem ser violadas. Esses direitos, portanto, só podem ser relativizados nas situações expressamente previstas na Constituição, como aumento das alíquotas de IOF, IPI, Imposto de Importação e da Cide-Combustíveis, conforme diz o artigo 153, parágrafo 1º.

A entidade critica ainda o aumento da carga tributária sobre os combustíveis por provocar efeito cascata na economia, majorando os preços dos alimentos e insumos. “As consequências são drásticas para um país que urgentemente precisa de investimentos produtivos”.

A defesa do governo é que o decreto que aumentou as alíquotas, de julho deste ano, derrubou outros, de 2004 e 2008, que reduzia as alíquotas de PIS e Cofins sobre combustíveis. Mas a Justiça Federal tem concordado com as teses agora defendidas pela OAB, embora os presidentes dos tribunais federais tenham atendido aos pedidos da União. Os presidentes dos tribunais federais da 1ª, 2ª e 5ª regiões cassaram as liminares que suspenderam os aumentos.

Fonte: Consultor Jurídico

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Decisão do STF gera nova tese sobre exclusão do ICMS

RE 574.706 abriu margem para exclusão do ICMS da base do IRPJ e CSLL.
Uma nova abordagem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos como do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ganhou força após a decisão da Suprema Corte, em março, que entendeu não incidir ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706).

A possibilidade da exclusão pode impactar grande parte das empresas brasileiras, visto que as companhias de médio e pequeno porte – com faturamento entre cinco e dez milhões de reais – costumam recolher o IRPJ e a CSLL com base no lucro presumido.

Atualmente existem dois processos nos tribunais superiores que aguardam julgamento da matéria – o RE 913.014 no STF e o REsp 1.627.618/RS no STJ. Nos tribunais federais, porém, a tendência tem sido de vitória do contribuinte.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), por exemplo, tem entendido que o ICMS não integra a base de cálculo de IRPJ e CSLL. A tese não é nova, mas os desembargadores começaram a aceita-la após a decisão do Supremo, no RE 574.706. São pelo menos oito decisōes favoráveis ao contribuinte do tribunal com jurisdição no sul do país.

A decisão mais recente sobre esse caso foi proferida no início de agosto, no MS 5011192-28.2017.4.04.7200/SC. O juiz federal Gustavo Dias de Barcellos citou em seu voto as decisōes do Supremo no RE 240.785 e RE 574.706. Nestes casos, a Corte definiu que o valor arrecadado a título de ICMS não reflete riqueza obtida, pois constitui ônus fiscal e não faturamento da empresa. Além disso, o tributo não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo do PIS/Cofins.

Para o magistrado, o entendimento também se aplica ao IRPJ e à CSLL que, no regime de lucro presumido, incidem sobre a receita bruta das empresas. Desse modo, se o ICMS não pode ser incluído para fins do cálculo do PIS e da Cofins, também não pode para a determinação do lucro presumido.

“Não integrando o ICMS a base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins, não tem aplicação, ao caso, a nova redação dada ao art. 3º da Lei n. 9.718/98, bem como ao art. 1º, §§ 1º e 2º, das leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que determina o faturamento que compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 – como base de cálculo de tais contribuições”, afirmou Barcellos.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deve recorrer da sentença. Embora o juiz tenha demonstrado dois julgados do TRF4 acerca do tema, a Procuradoria entende que a questão ainda não está consolidada, visto que não há decisão de tribunal superior sobre a discussão.

A advogada do caso Amal Ibrahim Nasrallah, sócia do escritório Nasrallah Advocacia, comemorou a decisão e disse que, pelo entendimento do Supremo, o valor do ICMS não compõe a receita bruta porque não se incorpora ao patrimônio do contribuinte – representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

“Sendo assim, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que nada mais é do que um percentual sobre a receita bruta”, conclui.

O advogado Carlos Navarro, sócio do escritório Viseu Advogados, considerou a decisão extremamente relevante do ponto de vista jurídico e financeiro das empresas. “É uma tese nova que surge na rabeira da ICMS na base de PIS e Cofins”, diz.

Para o advogado, o juiz usou o julgado do Supremo de forma inteligente, pois pegou as razões de decidir do caso do STF e adaptou a outros tributos, que possuem o mesmo conceito de receita para a base de cálculo. “Não é possível que haja vários conceitos diferentes de receitas. Assim como o STF já sinalizou que para contribuição de receita bruta pode excluir o ICMS, faz sentido também excluir o presumido”, opina.

As decisão já afetou o escritório Barbero Advogados. O advogado Reinaldo Zangelmi, sócio da banca, conta que começou a desenvolver novos trabalhos com clientes para reduzir ou fazer uma economia na questão da tributação, agora que é possível excluir a diferença do ICMS na base de cálculo. Os casos não costumam envolver um valor alto, visto que são empresas de grande porte que utilizam do lucro presumido, mas podem gerar economia ao pequeno e médio empreendedor.

Relação entre os tributos

A decisão do Supremo deixou claro que o ICMS é mero ingresso na contabilidade da pessoa jurídica, por ser, na verdade, uma receita dos Estados. No caso do PIS/Cofins, a base de cálculo é o faturamento da pessoa jurídica. Isso significa que o ICMS pode ser deduzido pois, no momento em que se fatura sobre a venda de uma mercadoria, uma parte dela tem a destinação definida para o Estado em forma de tributo.

Uma mercadoria, por exemplo, que custa R$ 100 reais e o contribuinte tem que pagar R$ 18 reais de ICMS. A Receita Federal entende que o valor da receita bruta são os R$ 100 da mercadoria. O que STF decidiu é que o valor do ICMS – RS 18 reais – não integra essa receita para fins de incidência do PIS/Cofins, devendo a base de cálculo ser reduzida para R$ 82 – diferença entre o preço da mercadoria e o valor pago pelo tributo. No caso da IRPJ e da CSLL a base de cálculo é o lucro presumido, que decorre da aplicação de um percentual sobre a receita bruta.

“É uma solução meio salomônica, embora não prevista em lei”, afirmou Fábio Alexandre Lunardini, tributarista do Peixoto & Cury Advogados. Para o advogado, os tribunais aguardam a modulação dos efeitos da decisão da Corte Superior. “Ela representou um verdadeiro arquétipo em favor das empresas que tributam no lucro real. Agora, a decisão [do STF] torna a discussão atraente também para as empresas do lucro presumido”, concluiu.

O especialista em Direito Tributário do Braga Nascimento e Zilio Advogados, Renato Marcon, afirma que as decisões que equiparam o julgamento do STF com o IRPJ e CSLL podem ser precipitadas, pois existem diferenças relevantes entre os temas.

“No julgamento do STF parte-se de uma análise do conceito constitucional de receita. Esse conceito foi apreciado para servir como base de cálculo do PIS e da Cofins, agora esse caso analisado é diferente. Esse conceito de receita bruta que serve como referência no percentual presumido de lucratividade vem de legislação infraconstitucional”, explicou o advogado, enfatizando que no caso do IRPJ e da CSLL a receita bruta não é a base de cálculo dos tributos, e sim referência do percentual presumido de lucratividade.

Para a União, os percentuais de lucro presumido já representam dedução e o ICMS está incluso nelas. Além disso, os percentuais previstos pelo legislador consideram todas as despesas, inclusive sobre os produtos incidentes na venda. Isso porque o lucro presumido é uma opção do contribuinte, que normalmente escolhe por essa modalidade quando a margem de lucro é maior do que a presumida.

O principal argumento contra a não incidência do ICMS no regime de lucro presumido é que não poderia o contribuinte querer o benefício do presumido e, ao mesmo tempo, querer os benefícios do lucro real, porque é neste que se pode aferir a despesa do ICMS.

Para Nasrallah, se o ICMS não integra a receita bruta, não se pode falar que o ICMS estaria dentro das deduções previstas na lei, visto que ele não integra a receita bruta para que possa ser deduzido. Tampouco o ICMS é despesa da pessoa jurídica porque, conforme destacou o STF, o valor do imposto é mero ingresso na contabilidade da pessoa jurídica, pois é receita dos Estados.

“Por outro lado, o percentual de dedução do lucro presumido não considera as despesas do contribuinte, como quer fazer a União Federal. O contribuinte que opta pelo lucro presumido paga IRPJ e CSLL mesmo se tiver prejuízo. De fato, quando o contribuinte faz a opção no início do ano pelo lucro presumido, na verdade não sabe se terá lucro ou prejuízo durante o ano, é uma loteria. Se tiver prejuízo irá pagar o IRPJ e a CSLL da mesma forma”, concluiu a advogada.
Giovanna Ghersel – Brasília

Fonte: Jota Info