Categoria PUBLICAÇÕES

porLeonardo Zehuri Tovar

Plenário do STF admite a contagem do tempo em atividade insalubre ou perigosa para aposentadoria especial

 

aposentadoria-especial-servidor-publico-2-1200x900O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, até a edição da Reforma da Previdência (Emenda Constitucional 103/2019), é possível a averbação do tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e sua conversão em tempo comum para fins de concessão de aposentadoria especial. De acordo com a decisão, a partir da vigência da EC/103, as regras para a conversão de tempo especial deverão ser regulamentadas por lei complementar dos entes federados.

Por maioria de votos, os ministros negaram provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1014286, com repercussão geral (Tema 942), e a decisão servirá de parâmetro para solucionar pelo menos mais de 900 casos semelhantes sobrestados em outras instâncias. O julgamento foi realizado na sessão virtual encerrada em 28/8.

Inexistência de lei federal

No caso analisado pelo Plenário, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) havia reconhecido a assistentes agropecuários vinculados à Secretaria de Agricultura e Abastecimento estadual o direito à averbação do tempo de serviço prestado em atividades insalubres, para fins de concessão de aposentadoria especial. Por não haver lei complementar federal sobre o assunto, o TJ-SP, em mandado de injunção (ação que objetiva suprir ausência de regulamentação), assegurou aos servidores a aplicação das regras do RGPS (artigo 57, parágrafo 1º, da Lei 8.213/1991).

No RE interposto ao Supremo, o Estado de São Paulo argumentava que não há lei autorizando ao funcionalismo local a averbação, para fins de aposentadoria especial, do tempo de serviço prestado por quem recebe auxílio insalubridade. Afirmava, ainda, que a regra constitucional que assegura aos servidores a aposentadoria especial não é autoaplicável nem poderia ser suprida pela aplicação analógica das leis federais que regem o RGPS (Leis 8.212/1991 e 8.213/1991), pois sua regulamentação exigiria lei complementar.

Critérios diferenciados

Prevaleceu, no julgamento, o voto do ministro Edson Fachin no sentido de que, até a edição da EC 103/2019, não havia impedimento à aplicação, aos servidores públicos, das regras do RGPS para a conversão do período de trabalho em condições nocivas à saúde ou à integridade física em tempo de atividade comum. Segundo o ministro, não procede o argumento de que o fator de conversão seria uma forma de contagem de tempo ficto, pois se trata apenas de um ajuste da relação de trabalho submetida a condições especiais. Ele salientou que a aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição reconhece os danos impostos a quem trabalhou, em parte ou na integralidade da vida contributiva, sob condições nocivas.

Fachin observou que, ao se interpretar a finalidade da regra constitucional, é possível verificar a necessidade de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde ou à integridade física. Segundo ele, a nova redação do texto constitucional permite ao ente federado estabelecer, por lei complementar, idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Os ministros Alexandre de Moraes, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso também divergiram do relator e fixavam teses diferentes, porém no mesmo sentido.

Necessidade de lei complementar

O relator do RE, ministro Luiz Fux, votou para reformar a decisão do tribunal paulista, por considerar que a Constituição Federal não autoriza a averbação. Para o ministro, embora a EC 130/2019 tenha reconhecido aos servidores públicos esse direito, é necessária lei complementar do respectivo ente federativo para que possam exercê-lo.

Repercussão geral

A tese de repercussão geral fixada no julgamento foi a seguinte:

“Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do trabalho prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4ºC, da Constituição da República”.

Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451009&ori=1

porLeonardo Zehuri Tovar

SERVIDOR PÚBLICO: PENA PERPÉTUA?

Questão interessante, porém bastante polêmica, dizia respeito ao conteúdo e alcance do artigo 137 da Lei nº 8112/90: “Art. 137.  A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Parágrafo único.  Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

pena perpétua

 

 

Ora, sempre sustentamos ser inconstitucional o parágrafo único do citado art. 137 da Lei nº 8.112/90, que proibia o retorno ao serviço público federal de servidor condenado pela prática de determinados fatos graves.

 

O parágrafo único do art. 137, da Lei em questão, proíbe, para sempre, o retorno ao serviço público federal de servidor que foi demitido ou destituído por prática de crime contra a Administração Pública, improbidade administrativa, aplicação irregular de dinheiro público, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e corrupção.

 

Essa previsão viola o arti. 5º, XLVII, ‘b’, da CF/88, que afirma que não haverá pensa de caráter perpétuo.

 

STF. Plenário. ADI 2975, Rel. Min. Gilmar Mender, julgado em 04/12/2020.

 

 

 

 

porLeonardo Zehuri Tovar

Revisão Anual de Remuneração e Servidores Públicos

 

reposição salarial

Questionamento recorrente diz respeito ao fato de poder ou não, o judiciário, obrigar o chefe do Poder Executivo a encaminhar o projeto de lei para revisão geral dos servidores públicos.

Decidiu-se, todavia, que o Poder Judiciário não possui competência para determinar ao Poder Executivo a apresentação de projeto de lei que vise a promover a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos, tampouco para fixar o respectivo índice de correção.

(STF: Plenário. RE 843112, Rel. Luiz Fux, julgado em 22/09/2020 – Repercussão Geral – Tema 624)

 

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Inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins

Recentemente o E. Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme julgamento do RE nº 574.706. A análise específica da inclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) na base de cálculo dessas contribuições ainda está pendente (Recurso Extraordinário nº 592.616, com repercussão geral reconhecida).
No entanto, as razões que levaram os Minpis-cofinsistros a afastarem o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS/Cofins, em especial os motivos apresentados no voto do Ministro Celso de Mello, podem ser aplicadas também ao ISS.
Basicamente defendeu-se que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte porque não compõe o produto do exercício das atividades do objeto social da empresa, o que o exclui do conceito de faturamento.
Assim, não é qualquer ingresso que pode ser considerado receita, é preciso que ele importe em acréscimo patrimonial em caráter definitivo, o que não ocorre com nenhum tributo, seja ele ICMS ou ISS, já que são repassados ao fisco estadual ou municipal, respectivamente.

Além disso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que julga os recursos dos estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná, já adotou entendimento favorável ao contribuinte no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5007971-06.2017.4.04.0000/RS, afirmando que é possível estender ao ISS a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins porque esses valores não têm natureza de receita ou faturamento.
Com base nestes precedentes é possível questionar a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins e assim beneficiar-se com uma economia mensal mediante ordem judicial, além de buscar a compensação dos valores pagos a mais nos últimos 5 anos.

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COMPETÊNCIA PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE IMPOSTO DE RENDA DECORRENTE DE RETENÇÃO DE VALORES EM AÇÃO TRABALHISTA

LEAO DUVIDA 

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. AUTOR PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ISENÇÃO AFASTADA. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 27,5% SOBRE VALORES RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. INADMISSIBILIDADE. ACRÉSCIMO DE RENDA CONSIDERANDO O RECEBIMENTO MÊS A MÊS. APLICAÇÃO DAS TABELAS E ALÍQUOTAS DAS ÉPOCAS PRÓPRIAS. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. 1- A Justiça do Trabalho não possui competência legal nem constitucional para o exame de validade, ou não, do imposto de renda retido na fonte sobre verbas pagas em condenação trabalhista. 2- A previsão de desconto do tributo constitui mera providência de ordem administrativa, não integrada na coisa julgada, para efeito de impedir a discussão da controvérsia na sede jurisdicional constitucionalmente definida como própria. 3- Não bastasse a referida constatação, assinale-se que a sentença trabalhista com trânsito em julgado somente obriga aqueles que integraram a lide, conforme dispõe o artigo 472, 1ª parte, do Código de Processo Civil, não atingindo a União Federal, que sequer participou daquele feito. 4- De acordo com o art. 3º, da LC n.º 118/05, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre, de forma definitiva, no momento do pagamento antecipado (art. 150, § 1º, do CTN), independentemente de homologação. Trata-se, portanto, de nova disposição e, como tal, nos termos da decisão proferida pelo Pretório Excelso no Recurso Extraordinário n.º 566.621, só pode ser aplicada às ações ajuizadas posteriormente à vigência da referida lei complr, razão pela qual se aplica a este caso o prazo prescricional quinquenal. 5- In casu, a parte autora ajuizou a presente ação em 01/03/2011, ou seja, dentro do prazo de 05 (cinco) anos da data em que ocorreu a retenção do IRPF referente ao recebimento dos valores decorrentes de sentença trabalhista (2007), razão pela qual não há que se falar em prescrição. 6- O apelante afirma ser portador de neoplasia maligna e, desse modo, alega ter direito à isenção de tributação do imposto de renda incidente sobre verba trabalhista, oriunda de decisão judicial proferida em reclamação trabalhista, reconhecida como devida antes da aposentadoria. 7- À luz do artigo 6º, da Lei n. 7.713/88, a isenção de imposto de renda sobre os rendimentos percebidos por pessoas físicas, quando comprovado pela parte ser portadora de uma das moléstias graves estabelecidas no inciso XIV do dispositivo supracitado, diz respeito aos proventos de aposentadoria ou reforma, não abarcando as verbas trabalhistas resilitórias devidas antes da aposentadoria, por força de decisão judicial proferida em reclamação trabalhista, como no presente caso. 8- Tratando-se de verba trabalhista devida ao contribuinte, em razão de decisão judicial proferida em reclamação trabalhista, e não provento de aposentadoria, não há como se reconhecer o direito à isenção contemplado pelo artigo 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88. 9- Por outro lado, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.118.429/SP, pacificou a questão da incidência do imposto de renda sobre o montante correspondente a salários pagos em atraso, entendendo pela procedência da pretensão de restituição do valor do imposto de renda incidente sobre o valor total dos benefícios pagos cumulativamente em atraso, uma vez que essa exação deve ser calculada com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que deveriam ter sido adimplidos, observando-se o valor da renda auferida mês a mês pelo segurado. 10- No que se refere aos juros de mora, a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheceu a incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios legais vinculados a verbas trabalhistas reconhecidas em decisão judicial quando não se trata de verbas de despedida ou rescisão de contrato de trabalho. 11- Conclui-se, portanto, que o determinante para a não-incidência do imposto de renda sobre os juros de mora não é que estes sejam fixados em demanda trabalhista, pois é necessário que se trate de verbas de natureza indenizatória ou de valores relativos ao contexto de rescisão de contrato de trabalho. 12- In caso, verifica-se que a sentença trabalhista versou sobre verbas relativa a valores decorrentes de rescisão do contrato de trabalho, motivo pelo qual não deve haver a incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios arbitrados na ocasião. 13- Os valores que serão objeto de restituição à parte autora, deverão atualizados exclusivamente pela taxa Selic, sem a incidência de qualquer outro índice de correção ou de juros de mora. 14- O pedido do autor merece ser julgado procedente, para que a União Federal/Fazenda Nacional seja condenada a restituir a diferença de imposto de renda apurada entre o valor que incidiu sobre a totalidade do valor recebido e o calculado como se o acréscimo de renda houvesse sido auferido do modo usual (mês a mês), com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refere cada qual das parcelas que integram o montante, bem como restituir o imposto de renda sobre os juros de mora. 15- Apelação provida.

 

(TRF-2 – REEX: 201151010025750, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 11/03/2014, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 20/03/2014)

 

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ABONO DE PERMANÊNCIA – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL DA POLÍCIA CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. No que diz respeito à incidência de imposto de renda sobre a verba, ressalvada posição pessoal, aplica-se o entendimento da 2ª Turma Recursal da Fazenda Pública, no sentido de que a verba possui natureza indenizatória, pois não passa a integrar o patrimônio pessoal do servidor. Assim, não deve incidir, sobre o abono de permanência, qualquer desconto a título de imposto de renda. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71007287436, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 25/04/2018).

(TJ-RS – Recurso Cível: 71007287436 RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Data de Julgamento: 25/04/2018, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/05/2018)ABONO DE PERMANENCIA

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LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA: NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA. 1. É pacífica a jurisprudência, dos Tribunais Superiores e desta Corte, pela possibilidade de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada nem computada em dobro quando da aposentadoria do servidor, pois, do contrário, haveria um enriquecimento ilícito por parte da Administração. 2. Mesmo não sendo caso de falecimento do servidor, deve o direito ser convertido em pecúnia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, independendo de previsão legal expressa, 3. Não incide imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores oriundos da licença-prêmio convertida em pecúnia, tendo em vista a sua natureza indenizatória. 4. Tratando-se de verba de natureza indenizatória, não há falar em viabilidade de incidência do imposto de renda.

(TRF-4 – AC: 50006851420174047101 RS 5000685-14.2017.4.04.7101, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 20/03/2018, TERCEIRA TURMA)

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IMPOSTO DE RENDA – JUROS DE MORA:

imposto-de-rendaNão incide imposto de renda sobre os juros moratórios legais, pois estes se prestam a indenizar a mora no pagamento.

Os juros de mora, na vigência do Código Civil de 2002, são de natureza indenizatória, independentemente da natureza do principal, quando correspondem a perdas e danos.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. nº 1.277.133, submetido ao regime dos recursos repetitivos, Tema 470 firmou a seguinte tese: “Não incide Imposto de Renda sobre os juros moratórios legais vinculados a verbas trabalhistas reconhecidas em decisão judicial”. Eis a ementa do julgado:

“RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JUROS DE MORA LEGAIS. NATUREZA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. -Não incide imposto de renda sobre os juros moratórios legais em decorrência de sua natureza e função indenizatória ampla. Recurso especial, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, improvido” (REsp 1.227.133/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 28/09/2011, DJe 19/10/2011).

 

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OS SUBJETIVISMOS, A ESTANDARDIZAÇÃO DE RESPOSTAS E A QUALIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO:um olhar em prol da busca de respostas constitucionalmente adequadas voltadas ao caso concreto.

Artigo publicado pelo sócio Leonardo Zehuri Tovar na Revista da Faculdade de Direito da UERJ.

 

Disponibilizamos aos colegas o link para as devidas observaçõeUERJs: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/25597

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Não incide INSS: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e nos 15 dias antecedentes ao auxilio doença

O fisco e o contribuinte travaram uma batalha a fim de defenderem seus respectivos entendimentos em relação a incidência ou não da contribuição previdenciárias sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, bem como a título de férias e adicional de férias (1/3) de natureza indenizatória.

A Delegacia de Julgamento negou o pedido de compensação dos valores ao contribuinte sob o argumento de que o parágrafo 9º, do art. 28, da Lei n.º 8.212/91 enumera taxativamente, as parcelas que não integram o salário de contribuição. Sendo assimprevidencia, não deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Entretanto, o CARF aplicou a interpretação mais abrangente do STJ o qual esclarece que a norma admite a exclusão de certas parcelas ainda que não estejam expressamente previstas no dispositivo legal acima mencionado.

O posicionamento do STJ está consubstanciado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.230.957/RS e nº 1598509/RN (DJe 17/08/2017)

Em outra oportunidade o CARF já se manifestou sobre o mesmo assunto no julgamento do acórdão nº 2803­004.204.

No julgamento do acórdão nº 2401-005.145, publicado em 13/03/2018, o CARF levando em conta todo o exposto, aplicou o artigo 62,§1º, inciso II, “b” da Portaria MF nº 343/06/2015 (RICARF) e decidiu que deveriam ser excluídas da base de cálculo o valor relativo ao terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os 15 dias que antecedem o auxilio-doença.

Fonte: Valor Tributário