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Aumento de impostos de combustíveis é inconstitucional, diz MPF em parecer
O Ministério Público Federal em Macaé (RJ) manifestou-se a favor do pedido da ação popular movida pelo advogado Décio Machado Borba Netto para suspender o aumento das alíquotas de PIS e Cofins sobre combustíveis, instituído pelo Decreto 9.101/2017.
No início de agosto, a Vara Federal Única de Macaé concedeu liminar favorável ao pedido da ação. Segundo entendimento do juiz, o aumento das alíquotas atenta contra o princípio da legalidade tributária e da anterioridade nonagesimal, segundo o qual se exige que a lei que institua ou majore tributo aguarde 90 dias para começar a ser cobrado. No entanto, a liminar foi suspensa pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ e ES).
Na manifestação, o procurador da República Leandro Mitidieri considera que o aumento afronta a Constituição porque foi feito por meio de decreto, e não de lei. Além disso, ele também avalia que as novas alíquotas só poderiam entrar em vigor 90 dias após a publicação da norma.
De acordo com o procurador, a primeira instância é competente para julgar ação popular contra ato do presidente da República. Citando as teses da profunda democratização (deep democratization) e das instituições “inclusivas”, e sua relação com a realidade de corrupção do país, Mitidieri ressalta que, “ao se interpretarem todas as questões jurídicas contidas na presente demanda, relativas à virilidade da ação popular em nosso sistema, há que se ter em mente que isso afeta fundamentalmente o incentivo ou desincentivo da tão fraca participação popular no Brasil”.
Além da ação em Macaé e de outras na primeira instância, uma ação direta de inconstitucionalidade questiona o Decreto 9.101/2017 no Supremo Tribunal Federal. Com informações da Assessoria de Imprensa do MPF-RJ.
Fonte: Consultor Jurídico
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Exclusão do Simples Nacional por dívida tributária é inconstitucional e ilegal
As microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP) podem fazer a opção pelo regime tributário especial denominado Simples Nacional que, sem dúvida, traz vantagens econômicas e tributárias, proporcionando que o recolhimento de oito tributos (IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica) ocorra mediante a expedição do documento único de arrecadação (DAS)[1].
Podem ser consideradas ME e EPP, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o artigo 966 do Código Civil, devidamente registradas no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo que, para tanto, as ME poderão auferir, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000 e as EPP receita bruta superior a R$ 360.000 e igual ou inferior a R$ 4.800.000.
Todas as ME e EPP que possuírem débitos tributários para com algum dos entes federativos – União, estados, Distrito Federal e municípios -, deverão regularizá-los sob pena de exclusão do regime tributário Simples Nacional, previsão disposta nos artigo 17, V, da Lei Complementar 123/2006 e no artigo 6º, parágrafo 2º, I, da Resolução CGSN 94/2011.
Tal procedimento de exclusão pode ser considerado completamente ilegal e inconstitucional, se for resultado – exclusivamente – de dívidas tributárias, por constituir-se em expediente sancionatório indireto para o cumprimento da obrigação tributária.
Cabe ressaltar o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região quando refere-se a coação indireta, afirmando ser a jurisprudência uníssona para afastar a sanção que obrigue as pessoas a saldarem débitos pendentes, prescrevendo que “não pode, em razão da existência de débito, recusar a prestação de seus serviços, uma vez que o ordenamento jurídico confere ao credor meios legais próprios para cobrança de seus créditos, sendo desarrazoada, portanto, a utilização de sanções administrativas como meio coercitivo para compelir o administrado ao pagamento de seu débito”[2].
No mesmo sentido é a decisão do Supremo Tribunal Federal analisando os prejuízos sofridos pelas empresas ao serem excluídas do regime tributário Simples Nacional, proclamando que “nesse regime, em que há, entre outras vantagens, tratamento diferenciado e favorecido quanto ao recolhimento de tributos e ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, as micro e pequenas empresas têm a possibilidade de sofrerem uma menor tributação, o que impacta, lógica e diretamente, no seu caixa. Os impactos econômicos, financeiros e jurídicos decorrentes da exclusão da impetrante de regime de tributação que é mais favorável ao exercício de suas atividades são aptos à caracterização do dano de difícil reparação previsto no artigo 527 do CPC/1973”.[3]
A exclusão do regime tributário Simples Nacional, somente por dívida tributária, é indiscutível e puramente sanção política, implicando em negativa de direito ao exercício da atividade econômica empresarial. Agindo assim, a Fazenda está fazendo “justiça pelas próprias mãos […] levando a empresa ao caos”[4], restando “inconstitucionais as restrições impostas em razão do não pagamento de tributo”[5]. Somente no ano de 2016, foram excluídas do regime tributário Simples nacional, de ofício – por débitos tributários – um total de 375.160[6] empresas e nos primeiros meses de 2017, já foram excluídas 7.839[7] empresas.
Se o Fisco pretende haver seus créditos contra os contribuintes, pode e deve lançar mão de meios mais adequados para essa finalidade, conforme previsões dispostas nas legislações pátrias.
A Lei Complementar 123/2006 não foi criada para resolver os problemas financeiros e do fluxo de caixa das empresas e das Fazendas Públicas federais, estaduais ou municipais, mas sim para regulamentar o que estava disposto na Constituição Federal nos artigos 146, ‘d’, parágrafo único, e 170, IX e parágrafo único, por isso que desimporta os valores negativos – se expressivos ou não – nos caixas públicos, o Estado existe para fazer cumprir seu papel, decorrente de lei constitucional e ponto, nada, além disso, deve ser inventado para ludibriá-la.
As Fazendas Públicas já possuem instrumentos de cobrança ágeis e eficazes das dívidas tributárias, dentre os quais se destacam: a Lei de Execuções Fiscais 6.830/1980, a negativação no cadastro do empreendedor (Cadin, Serasa), entre outros inúmeros recursos menos gravosos, cujas sanções, sem dúvida, poderiam substituir o ato de exclusão do contribuinte do Simples Nacional, por dívida tributária. É que, segundo as disposições constantes do artigo 805 do CPC/15, que no caso do processo judicial, aqui usado por analogia, o juiz determinará a execução de modo menos gravoso ao devedor.
Assim: o devedor, que não tem condições, momentâneas, de cumprir com o pagamento dos compromissos tributários – em dia -, deverá ser onerado com a carga tributária mais elevada – em decorrência da sua exclusão do Simples Nacional? Frisa-se: isso poderá resultar no encerramento de suas atividades, o que certamente não é o objetivo do legislador constitucional.
Cabe ressaltar que a vedação aos excessos praticados pela Fazenda Pública no ato da exigibilidade dos débitos tributários, encontra respaldo nos princípios constitucionais da proporcionalidade e do livre exercício da atividade econômica (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal), caracterizado, pela adequação e razoabilidade dos atos administrativos, sempre no intuito de atingir a finalidade. Assim sendo, o ato de exclusão do Simples Nacional por dívida tributária (artigo 17, V, da Lei Complementar 123/2006), sem dúvida, materializa ilegalidades e inconstitucionalidades, valendo, ainda, ressaltar que o princípio do exclusivismo exprime o contido nos artigo 110 do CTN, ao afirmar que não se pode exigir nenhum elemento adicional ao descrito na Constituição Federal.
Perfeitamente aplicável a manifestação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “com efeito, tenho que não é cabível a imposição de sanções administrativas indiretas como forma coativa de cobrança de tributos, enquanto não esgotadas as vias ordinárias das quais deve se valer o Fisco para a obtenção do seu crédito. Nesse sentido, editou o Supremo Tribunal Federal as Súmulas 70, 323 e 547, com o objetivo de impedir que a autoridade administrativa, a pretexto de obrigar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida, em obediência ao princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica. (Nesse sentido: RE 106.759/SP, relator ministro Oscar Corrêa, DJU 18.10.1985).
Invoca-se, ainda, a função social da empresa no intuito de proteger as relações e as atividades econômicas (emprego e renda), já que a Lei Complementar 123/2006 – e suas atualizações – sempre primou pela obediência aos preceitos transindividuais, quais sejam, os direitos humanos.
Ora, se a dignidade da pessoa humana é reconhecida enquanto princípio constitucional, ela é inafastável de qualquer relação e deve fundamentar, inclusive, a ordem econômica.
A dignidade do trabalhador, através da proteção contra o desemprego, está, sem dúvida, no escopo da evolução dos direitos do homem, desde o final da Segunda Guerra Mundial, razão pela qual ao se examinar instrumentos clássicos de direitos humanos encontram-se várias referências à dignidade do trabalhador, como direito fundamental do ser humano. “O fundamento da República não é constituído apenas pela livre iniciativa e pela valorização do trabalho, mas também, e especialmente, pela repercussão social de ambas as figuras. Impossível, portanto, não associar a ‘valores sociais’ a noção de ‘função social’ da maior relevância para a Constituição de 1988”[8].
A Constituição Federal no artigo 1º prescreve que os fundamentos do País são a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Em seguida, no artigo 3º, afirma ser indispensável a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza, da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Efetivando-se, assim, o exercício dos direitos sociais, referente à função social da Empresa e o valor social do trabalho, previstos nos artigos 6º e 7º da Constituição Federal.
Os estudiosos[9] explicitam um extensivo rol de dispositivos constitucionais de relevante influência aos artigos 6º e 7º da Constituição Federal, no entanto, com o merecido destaque, reporta-se à Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, ao prever que “todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”[10].
O desempenho social da empresa tem “função macroeconômica”, pois quando se defende o enraizamento da questão das empresas adeptas ao regime tributário simplificado, constata-se que sua função não se limita a “unicamente em pagar tributos”, como tenta fazer crer a Fazenda Pública – órgão do governo instituído unicamente com a finalidade arrecadatória -, mas também, “especialmente na manutenção da oferta de trabalho ao maior número possível de pessoas”[11].
Portanto, corolário é a função social da empresa e do trabalho, nos termos expostos, pois obedecem, além dos princípios constitucionalmente protegidos, preceitos de direitos humanos ao albergar a atividade econômica enquanto direito indispensável, afastando, assim, todos os reflexos arrecadatórios impostos pelo Governo de forma coercitiva.
Por tais razões, o procedimento de exclusão das empresas do regime tributário especial denominado Simples Nacional pode ser considerado completamente ilegal e inconstitucional, se for resultado – exclusivamente – de dívidas tributárias.
Por Cláudio Tessari e Camila Bandel
[1] Disponível em. Acesso em 07/02/2017.
[2] AMS 0009162-47.2007.4.01.3900/PA, Relator Desembargador Federal Néviton Guedes, Relatora Conv. Juíza Federal Daniele Maranhão Costa (Conv.), 5ª T. TRF1, e-DJF1 de 16/06/2016.
[3] RMS 49921/RS, STJ, 1ª T., Relator Ministro Gurgel De Faria, julgado em 03/05/2016, DJe 19/05/2016.
[4] RE 413782-8/SC, STF, Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, j. 17/03/2005, DJU 03/06/2005.
[5] MACHADO, Hugo de Brito. Teoria geral do direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 368.
[6] Disponível em. Acesso em 09/02/2017.
[7] Disponível em. Acesso em 09/02/2017.
[8] CANOTILHO, J.J. Gomes [et al.]. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 134.
[9] CANOTILHO, J.J. Gomes [et al.]. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 536-537.
[10] Disponível em. Acesso em 10/02/2017.
[11] BARBOSA, Joaquim. Parecer jurídico. Disponível em. Acesso em 09/02/2017.
Fonte: Conjur – Consultor Jurídico
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STJ pode julgar ICMS sobre TUSD como repetitivo
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi provocado a julgar, em recurso repetitivo, a polêmica sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
A ministra Regina Helena Costa é quem deve pautar a proposta de afetação, que será decidida pelos ministros das turmas de direito público do tribunal.
Caso a ministra entenda que os pré-requisitos para julgar o processo estão presentes, a 1ª Seção do tribunal pode analisar se afeta o caso como repetitivo. Neste caso, o entendimento dos ministros se tornará orientação para os juízes que analisarem discussōes idênticas.
O litígio impacta as empresas que negociam energia elétrica no mercado livre e os Estados, que calculam perdas bilionárias na arrecadação. A TUSD e a TUST integram o preço praticado nos contratos negociados no mercado livre.
A matéria é controvertida nas duas turmas do STJ. A discussão começou quando a 1ª Turma mudou o seu entendimento sobre o assunto e decidiu que o ICMS incide sobre a Tusd. O voto vencedor foi do relator do caso, ministro Gurgel de Faria, para quem, apesar das recentes mudanças no sistema de regulamentação do setor elétrico brasileiro, não é possível permitir tratamento diferenciado entre consumidores do mesmo bem (cativos e livres). Os ministros Regina Helena Costa e Napoleão Nunes Maia Filho ficaram vencidos na ocasião.
Logo em seguida, a 2ª Turma teve um entendimento divergente e reforçou a tese de que ICMS não incide sobre a Tusd. A decisão foi unânime.
O STJ foi provocado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a resolver o litígio por meio de recurso repetitivo. De acordo com o tribunal, nos últimos três anos foram proferidas aproximadamente 17 mil sentenças e quase 5 mil acórdãos relacionados ao assunto.
A procuradoria fiscal do Estado de SP afirma que, em maio, haviam mais de 57 mil processos sobre o assunto. “O tema foi judicializado de forma discreta ao longo do ano de 2015 e até a metade de 2016, tendo havido estratosférico aumento da demanda ao longo do último semestre de 2016, verificando-se um incremento da ordem média de 2.000 processos por mês, correspondendo a 800% de incremento nos últimos cinco meses do ano passado”, narra a procuradoria.
Um segundo processo também deve ser distribuído para a ministra Regina Helena Costa. Pelo regimento interno do STJ, o tribunal de origem seleciona dois ou três recursos representativos e susta a tramitação dos demais, o que amplia a possibilidade de o STJ afetar o tema como repetitivo.
STF
Recentemente, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu que a controvérsia é infraconstitucional e negou reconhecer a repercussão geral do caso.
Apenas o ministro Marco Aurélio votou pela constitucionalidade da discussão sobre a inclusão dos valores pagos a título de TUST e TUSD.
Em seu voto no plenário virtual, Marco Aurélio afirmou que se prevalecer o entendimento de Fachin, ele irá submeter outro caso sobre a mesma matéria ao plenário virtual, como uma segunda chance para que a repercussão do tema seja reconhecida.
Leia o despacho de distribuição do recurso.
https://jota.info/tributario/stj-pode-julgar-icms-sobre-tusd-como-repetitivo-17082017
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Trava de 30% não se aplica a empresas que encerraram atividades, decide juiz federal
O limite de 30% ao ano para abatimento de prejuízo fiscal de impostos não se aplica a empresas que já encerraram suas atividades. Foi o que decidiu na quarta-feira (16/8) o juiz Tiago Bitencourt de David, substituto da 5ª Vara Federal Cível de São Paulo. Para o magistrado, o abatimento do prejuízo fiscal é um direito dos contribuintes, e não uma concessão da Fazenda aos cidadãos. E como negar o aproveitamento integral a empresas que não funcionam mais significa “solapar o direito” do contribuinte, a trava não pode se aplicar nesses casos.
“Sequer é outorgado ao Estado pelo cidadão o poder de fazer o que quiser, agindo ao seu bel-prazer”, escreveu o juiz. “E nem se diga que o interesse público justifica, pura e simplesmente, a negação do crédito, pois o interesse público é o móvel do bom funcionamento social como um todo, não se confundindo a busca do bem comum com o interesse fiscal e com a supressão de direitos dos contribuintes.”
Com a decisão, foi extinta a exigibilidade de R$ 209,6 milhões em Imposto de Renda e Contribuição Social sobre Lucro Líquido da empresa VBC Energia, comprada pela Camargo Corrêa em 2009 e extinta. A compradora queria abater o prejuízo registrado pela comprada dos impostos devidos, mas a Receita entendeu que o abatimento deveria ser distribuído ao longo dos anos, e não feito de uma vez.
A tese da Receita, discutida em autuação fiscal já levada à Delegacia Regional de Julgamento, é que a Lei 9.065/1995, nos artigos 15 e 16, impõe o limite de 30% ao ano para abatimento de prejuízo do IRPJ e da CSLL. É a chamada “trava de 30%, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 2013.
O Fisco se baseia em decisão de 2016 do Conselho Superior de Recursos Fiscais (CSRF), órgão máximo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que mudou o entendimento sobre a trava. A jurisprudência do Carf costumava ser a de que a trava de 30% era uma forma de prorrogar o aproveitamento do prejuízo fiscal, e não de impedi-lo. Portanto, empresas já fechadas não precisariam seguir esses limites.
Mas em 2016 o CSRF decidiu que, embora o Supremo não tenha entrado em detalhes sobre a declaração de constitucionalidade da trava de 30%, a declaração de constitucionalidade significa a aplicação ampla, inclusive para pessoas jurídicas que não estão mais em atividade.
Para o juiz Tiago de David, a discussão é polêmica, mas a Fazenda não tem razão. Em sua decisão de quarta, ele cita dois agravos de instrumento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região antagônicos em relação à trava para empresas extintas, mas afirma que o próprio STF, na discussão sobre a constitucionalidade da trava, disse que sua aplicação comportava gradações.
“Se, na prática, a restrição se impõe de modo tal que acaba por esvaziar o direito do contribuinte, então há a frustração de posição jurídica atribuída pelo Direito”, afirma o juiz. Segundo ele, o que a Receita pretende, com o argumento, é transformar as orientações generalistas do Supremo em regras aplicáveis a casos concretos.
David também afirma que, embora o CSRF tenha mudado o entendimento do Carf sobre a matéria, a decisão se deu por voto de qualidade. Ou seja, o colegiado empatou durante o julgamento e o presidente da sessão foi quem desempatou por meio do voto de qualidade, “o que obviamente beneficia o Fisco, por a controvérsia sempre é dirimida por servidor indicado pelo Estado”. É que os presidentes de turmas julgadoras do Carf são sempre representantes da Fazenda.
Clique aqui para ler a decisão.
Mandado de Segurança 0019775-53.2016.403.6100
Pedro Canário é editor da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto de 2017
http://www.conjur.com.br/2017-ago-18/trava-30-nao-aplica-empresas-encerraram-atividades
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Justiça concede primeiras decisões sobre tese de substituição tributária
Depois do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou, por meio de repercussão geral, a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, os contribuintes têm conseguido emplacar outras teses sobre o assunto, como a que envolve o ICMS-Substituição Tributária (ST). Há pelos menos três sentenças – duas de Minas Gerais e uma de Santa Catarina – favoráveis à exclusão do tributo, além de liminares em primeira e segunda instâncias.
Duas das sentenças são posteriores ao julgamento da repercussão geral pelos ministros, em março deste ano. Uma delas beneficia um distribuidor de lubrificantes. Na decisão, o juiz Mauro Rezende de Azevedo, da 2ª Vara Federal Cível e Criminal de Varginha (MG), cita precedentes do Supremo sobre o assunto (RE 240.785/MG e RE 574.706/PR). E conclui que o “raciocínio” aplica-se também ao ICMS devido pelo vendedor na substituição tributária (para frente ou progressiva).
Para ele, os valores destacados a título de ICMS-ST nas notas fiscais de venda não integram o faturamento da empresa, já que foram repassados integralmente ao Estado pelo contribuinte de direito. “Deverá ser excluído [o ICMS-ST], portanto, da base de cálculo da Cofins”, afirma o magistrado na sentença, que garantiu também a exclusão do ICMS tradicional (operação própria) e a compensação do que foi pago indevidamente.
“A decisão do Supremo fortalece bastante a nossa tese, que tem grande abrangência e pode abarcar toda e qualquer empresa sujeita ao recolhimento do ICMS-ST”, afirma o advogado Hugo Reis Dias, do Almeida Melo Advogados, acrescentando que o principal objetivo do processo era a exclusão do ICMS-ST. “No segmento de lubrificantes, impacta muito. A grande maioria das operações se dá com o ICMS-ST. A tese pode proporcionar substancial economia tributária.”
Outra sentença foi proferida em Sete Lagoas (MG) e favorece uma distribuidora de bebidas. Na decisão, o juiz Alex Lamy de Gouvea, da Vara Federal Cível e Criminal, também levou em consideração as decisões do STF. Ele afirma que “o raciocínio realizado para a exclusão do ICMS da base da cálculo do PIS e da Cofins se aplica igualmente ao ICMS-Substituição Tributária”.
O magistrado destaca na decisão que o ICMS recai sobre o consumidor final das mercadorias e serviços prestados e “não integra a receita ou o faturamento da pessoa jurídica, na medida em que os valores relativos à sua arrecadação são transferidos ao Estado”. E acrescenta que, mesmo após as alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/14, modificando o conceito de receita bruta, “não há como sustentar que o ICMS seja receita da empresa”.
Há poucas sentenças sobre o assunto, de acordo com a advogada do caso, Aline Rodrigues, do Piazzeta e Rasador Advocacia Empresarial. “É uma discussão nova. Só localizamos uma antes do ajuizamento da nossa ação, feita um dia antes do julgamento da repercussão geral pelo Supremo”, afirma.
Muitas empresas, acrescenta a advogada, demonstram interesse na tese, mas acabam desistindo por ser uma ação que depende de um grande volume de documentação, por envolver parte que não paga diretamente o imposto. “A decisão garante à distribuidora de bebidas inúmeros benefícios, como maior fluxo de caixa e maior competitividade, uma vez que poderá reduzir seu preço sem impactar a margem de lucro.”
Em Santa Catarina, mesmo sem o resultado da repercussão geral, o juiz federal substituto Leonardo Cacau Santos La Bradbury, da 2ª Vara Federal de Florianópolis, proferiu sentença favorável a um comércio de produtos para pintura em geral. Tomou como base julgamento anterior do Supremo, finalizado em outubro de 2014.
Na sentença, o juiz afirma que adota a orientação “por entender não haver, de fato, pelo contribuinte, faturamento do ICMS, já que tal tributo não pode ser considerado parte do somatório dos valores das operações negociais realizadas pela empresa, atuando o contribuinte apenas como mediador do repasse desta exação aos cofres públicos”.
Para o advogado Allan Moraes, do Salusse Marangoni Advogados, além da decisão sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins, outro entendimento do STF que reforça a tese é o de que o ICMS-ST não é definitivo – ou seja, o contribuinte tem direito à diferença entre o valor recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda. “Mostra que há uma relação tributária entre o substituído e o Fisco, o que dá força à tese de que no faturamento dele há ICMS e também pode ser excluído do PIS e da Cofins.”
Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que “trata-se [a tese do ICMS-ST] de mais um exemplo de tentativa de extensão indevida do quanto decidido pelo STF, circunstância essa que vem sendo demonstrada em juízo, inclusive mediante a interposição de recursos, quando necessário”.
Por Arthur Rosa | De São Paulo
Fonte : Valor – 21-08-2017.
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PROMESSAS DA MODERNIDADE E DECISIONISMO JUDICIAL
Artigo publicado na Revista Brasileira de Políticas Públicas, publicado pelo sócio Leonardo Zehuri Tovar. O periódico conta com avaliação Qualis A1 e foi veiculado em edição dedicada à temática. O texto pode ser acessado aqui.
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COMPLEXIDADE, DIREITO TRIBUTÁRIO E A ABERTURA DE SABERES
O sócio Leonardo Zehuri Tovar disponibiliza aos colegas interessados texto publicado na prestigiada Revista de Direito Internacional, Econômico e Tributário (Qualis B2). O artigo, escrito sob a matriz teórica do paradigma da complexidade desenvolvido pelo filósofo Edgar Morin, pode ser acessado aqui: “COMPLEXIDADE, DIREITO TRIBUTÁRIO E A ABERTURA DE SABERES“.
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Confira o artigo: ENTRE O DIREITO MORAL E O MORALISMO JURÍDICO: o exemplo privilegiado do “princípio” da afetividade e a busca pela preservação da autonomia do direito.
Com satisfação disponibilizamos mais um artigo publicado em Revista avaliada como Qualis A2. O texto foi escrito pelo sócio Leonardo Zehuri Tovar e pelo Prof. Doutor Nelson Camatta Moreira.
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Justiça autoriza compensação fiscal antes do fim do processo
Uma decisão da Justiça Federal de São Paulo autorizou a Aliança Navegação e Logística a compensar, antes do fim do processo (trânsito em julgado), valores de contribuição previdenciária pagos sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-creche. A decisão, em tutela antecipada, baseia-se em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso repetitivo e em um novo instrumento do Código de Processo Civil (CPC).
O precedente, segundo advogados, é importante em uma época de crise e para empresas que pedem a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – questão já analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
A empresa baseia seu pedido em decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 2014. Em repetitivo, os ministros decidiram que as verbas de natureza indenizatória – no caso, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias – não devem compor a base de cálculo do salário de contribuição.
Desde então, contribuintes tentam aproveitar a decisão – inclusive para compensar valores que já foram pagos. Mas o Código Tributário Nacional (CTN) veda a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial.
A Aliança Navegação e Logística já havia solicitado, na Justiça, a suspensão de pagamento e reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à ação. Em 2012, obteve sentença parcialmente favorável. Recursos especial e extraordinário da empresa e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda estão pendentes de análise.
Após a sentença, a empresa decidiu pedir a compensação por meio de tutela de evidência. O artigo 311 do novo Código de Processo Civil determina que ela deverá ser concedida independente de demonstração de perigo de dano se houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.
No julgamento, o juiz federal substituto da 5ª Vara Federal de São Paulo, Tiago Bitencourt de David, considerou o repetitivo do STJ e uma decisão da 1ª Turma do STF de 2015 que, “passou despercebida”, segundo o advogado da empresa, Halley Henares, sócio do escritório Henares Advogados Associados, que atuou no processo com a advogada Gisele Weitzel.
A decisão do STF trata da possibilidade de compensação imediata de valores recolhidos a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. Na decisão, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, afirma que como a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio doença/acidente e abono de férias está pacificada no STJ e STF, não é “razoável” aguardar o trânsito em julgado para a efetivação da compensação tributária.
Na decisão, o juiz federal substituto entendeu que seria possível conceder a compensação dos valores de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, além dos valores de auxílio-creche – há súmula do STJ que o exclui do salário de contribuição.
Na prática, a decisão permite que a empresa receba agora um valor que poderia demorar ainda três ou quatro anos para ser liberado, após o trânsito em julgado, segundo o advogado Halley Henares, que também é presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat).
“Nesse momento, permitir que as empresas compensem crédito oriundo de pagamento indevido feito no passado significa uma economia sensível que pode diminuir demissões”, afirma.
Segundo o tributarista Paulo de Figueiredo Ferraz Pereira Leite, do Stocche Forbes, a decisão poderia ser aplicada a outros tributos, casos com decisão em repetitivo ou repercussão geral. Leite acredita que, por causa do novo CPC, a discussão deve ganhar força nos próximos anos.
Entre as teses, a que mais interessa às empresas no momento é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, segundo Henares. Porém, a compensação virou um cabo de guerra entre contribuintes e Fazenda Nacional. “A Receita Federal e a Fazenda Nacional têm editado normas para postergar o direito a créditos”, diz.
A última delas foi editada dias após a decisão favorável obtida pela Aliança Navegação. A Instrução Normativa nº 1.717, publicada em julho, estabelece expressamente que créditos de contribuição previdenciária em discussão judicial só valerão após decisão final contra a qual não caiba recurso.
A PGFN pretende recorrer da decisão sobre compensação, que considera emblemática quanto à “aplicação equivocada” do instituto da tutela de evidência. O procurador Rogério Campos, coordenador-geral da Representação Judicial da PGFN (CRJ-PGFN) diz que a decisão aplica tese que não foi definitivamente fixada, por ainda ser objeto de recurso extraordinário e ter decisão contrária do STF.
De acordo com o procurador, a tutela de evidência nem seria cabível se fosse aplicado o novo CPC, que prevê a suspensão do andamento de casos iguais ao julgado em repetitivo/repercussão geral. A PGFN solicitou o sobrestamento das ações sobre exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins no STF. A decisão aumenta a insegurança jurídica e cria uma “corrida ao ouro”, segundo o coordenador.
Por Beatriz Olivon | De Brasília
Fonte : Valor -11-08-2017
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União deve compensar empresa por recolhimento indevido de contribuição social previdenciária sobre auxílios, férias e outros benefícios
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou, em julho, sentença que condenou a União a fazer a compensação de valores à empresa Solofiler Indústria e Comércio de Calcários pelo recolhimento indevido de contribuição social previdenciária em cima de valores pagos por férias e seu adicional de um terço, aviso prévio, os primeiros 15 dias do pagamento do auxílio doença e do auxílio acidente. O entendimento é de que esses pagamentos não têm natureza salarial, sendo inexigível sua inclusão no cálculo da contribuição.
A ação foi ajuizada pela empresa em 2016, pedindo que não fosse reconhecida a obrigação de fazer o recolhimento desses valores. Alegando não existir relação jurídico-tributária no recebimento desses valores pela União, a Solofiler pediu, ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos por esses títulos pelos últimos cinco anos.
A Justiça Federal de Curitiba considerou o pedido procedente, e a União apelou ao tribunal.
A 4ª Turma do TRF4 decidiu, por unanimidade, negar o apelo. O relator do caso, desembargador federal Amaury Chaves de Athayde, esclarece que “a legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como ‘salário’”.
TRF 4- 10 de agosto.
5028776-63.2016.4.04.7000/TRF
