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Justiça concede primeiras decisões sobre tese de substituição tributária

Depois do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou, por meio de repercussão geral, a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, os contribuintes têm conseguido emplacar outras teses sobre o assunto, como a que envolve o ICMS-Substituição Tributária (ST). Há pelos menos três sentenças – duas de Minas Gerais e uma de Santa Catarina – favoráveis à exclusão do tributo, além de liminares em primeira e segunda instâncias.

Duas das sentenças são posteriores ao julgamento da repercussão geral pelos ministros, em março deste ano. Uma delas beneficia um distribuidor de lubrificantes. Na decisão, o juiz Mauro Rezende de Azevedo, da 2ª Vara Federal Cível e Criminal de Varginha (MG), cita precedentes do Supremo sobre o assunto (RE 240.785/MG e RE 574.706/PR). E conclui que o “raciocínio” aplica-se também ao ICMS devido pelo vendedor na substituição tributária (para frente ou progressiva).

Para ele, os valores destacados a título de ICMS-ST nas notas fiscais de venda não integram o faturamento da empresa, já que foram repassados integralmente ao Estado pelo contribuinte de direito. “Deverá ser excluído [o ICMS-ST], portanto, da base de cálculo da Cofins”, afirma o magistrado na sentença, que garantiu também a exclusão do ICMS tradicional (operação própria) e a compensação do que foi pago indevidamente.

“A decisão do Supremo fortalece bastante a nossa tese, que tem grande abrangência e pode abarcar toda e qualquer empresa sujeita ao recolhimento do ICMS-ST”, afirma o advogado Hugo Reis Dias, do Almeida Melo Advogados, acrescentando que o principal objetivo do processo era a exclusão do ICMS-ST. “No segmento de lubrificantes, impacta muito. A grande maioria das operações se dá com o ICMS-ST. A tese pode proporcionar substancial economia tributária.”

Outra sentença foi proferida em Sete Lagoas (MG) e favorece uma distribuidora de bebidas. Na decisão, o juiz Alex Lamy de Gouvea, da Vara Federal Cível e Criminal, também levou em consideração as decisões do STF. Ele afirma que “o raciocínio realizado para a exclusão do ICMS da base da cálculo do PIS e da Cofins se aplica igualmente ao ICMS-Substituição Tributária”.

O magistrado destaca na decisão que o ICMS recai sobre o consumidor final das mercadorias e serviços prestados e “não integra a receita ou o faturamento da pessoa jurídica, na medida em que os valores relativos à sua arrecadação são transferidos ao Estado”. E acrescenta que, mesmo após as alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/14, modificando o conceito de receita bruta, “não há como sustentar que o ICMS seja receita da empresa”.

Há poucas sentenças sobre o assunto, de acordo com a advogada do caso, Aline Rodrigues, do Piazzeta e Rasador Advocacia Empresarial. “É uma discussão nova. Só localizamos uma antes do ajuizamento da nossa ação, feita um dia antes do julgamento da repercussão geral pelo Supremo”, afirma.

Muitas empresas, acrescenta a advogada, demonstram interesse na tese, mas acabam desistindo por ser uma ação que depende de um grande volume de documentação, por envolver parte que não paga diretamente o imposto. “A decisão garante à distribuidora de bebidas inúmeros benefícios, como maior fluxo de caixa e maior competitividade, uma vez que poderá reduzir seu preço sem impactar a margem de lucro.”

Em Santa Catarina, mesmo sem o resultado da repercussão geral, o juiz federal substituto Leonardo Cacau Santos La Bradbury, da 2ª Vara Federal de Florianópolis, proferiu sentença favorável a um comércio de produtos para pintura em geral. Tomou como base julgamento anterior do Supremo, finalizado em outubro de 2014.

Na sentença, o juiz afirma que adota a orientação “por entender não haver, de fato, pelo contribuinte, faturamento do ICMS, já que tal tributo não pode ser considerado parte do somatório dos valores das operações negociais realizadas pela empresa, atuando o contribuinte apenas como mediador do repasse desta exação aos cofres públicos”.

Para o advogado Allan Moraes, do Salusse Marangoni Advogados, além da decisão sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins, outro entendimento do STF que reforça a tese é o de que o ICMS-ST não é definitivo – ou seja, o contribuinte tem direito à diferença entre o valor recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda. “Mostra que há uma relação tributária entre o substituído e o Fisco, o que dá força à tese de que no faturamento dele há ICMS e também pode ser excluído do PIS e da Cofins.”

Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que “trata-se [a tese do ICMS-ST] de mais um exemplo de tentativa de extensão indevida do quanto decidido pelo STF, circunstância essa que vem sendo demonstrada em juízo, inclusive mediante a interposição de recursos, quando necessário”.

Por Arthur Rosa | De São Paulo

Fonte : Valor – 21-08-2017.

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PROMESSAS DA MODERNIDADE E DECISIONISMO JUDICIAL

Artigo publicado na Revista Brasileira de Políticas Públicas, publicado pelo sócio Leonardo Zehuri Tovar. O periódico conta com avaliação Qualis A1 e foi veiculado em edição dedicada à temática. O texto pode ser acessado aqui.

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COMPLEXIDADE, DIREITO TRIBUTÁRIO E A ABERTURA DE SABERES

O sócio Leonardo Zehuri Tovar disponibiliza aos colegas interessados texto publicado na prestigiada Revista de Direito Internacional, Econômico e Tributário (Qualis B2). O artigo, escrito sob a matriz teórica do paradigma da complexidade desenvolvido pelo filósofo Edgar Morin, pode ser acessado aqui: “COMPLEXIDADE, DIREITO TRIBUTÁRIO E A ABERTURA DE SABERES“.

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Confira o artigo: ENTRE O DIREITO MORAL E O MORALISMO JURÍDICO: o exemplo privilegiado do “princípio” da afetividade e a busca pela preservação da autonomia do direito.

Com satisfação disponibilizamos mais um artigo publicado em Revista avaliada como Qualis A2. O texto foi escrito pelo sócio Leonardo Zehuri Tovar e pelo Prof. Doutor Nelson Camatta Moreira.

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Justiça autoriza compensação fiscal antes do fim do processo

Uma decisão da Justiça Federal de São Paulo autorizou a Aliança Navegação e Logística a compensar, antes do fim do processo (trânsito em julgado), valores de contribuição previdenciária pagos sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-creche. A decisão, em tutela antecipada, baseia-se em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso repetitivo e em um novo instrumento do Código de Processo Civil (CPC).

O precedente, segundo advogados, é importante em uma época de crise e para empresas que pedem a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – questão já analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A empresa baseia seu pedido em decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 2014. Em repetitivo, os ministros decidiram que as verbas de natureza indenizatória – no caso, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias – não devem compor a base de cálculo do salário de contribuição.

Desde então, contribuintes tentam aproveitar a decisão – inclusive para compensar valores que já foram pagos. Mas o Código Tributário Nacional (CTN) veda a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial.

A Aliança Navegação e Logística já havia solicitado, na Justiça, a suspensão de pagamento e reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à ação. Em 2012, obteve sentença parcialmente favorável. Recursos especial e extraordinário da empresa e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda estão pendentes de análise.

Após a sentença, a empresa decidiu pedir a compensação por meio de tutela de evidência. O artigo 311 do novo Código de Processo Civil determina que ela deverá ser concedida independente de demonstração de perigo de dano se houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

No julgamento, o juiz federal substituto da 5ª Vara Federal de São Paulo, Tiago Bitencourt de David, considerou o repetitivo do STJ e uma decisão da 1ª Turma do STF de 2015 que, “passou despercebida”, segundo o advogado da empresa, Halley Henares, sócio do escritório Henares Advogados Associados, que atuou no processo com a advogada Gisele Weitzel.

A decisão do STF trata da possibilidade de compensação imediata de valores recolhidos a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. Na decisão, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, afirma que como a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio doença/acidente e abono de férias está pacificada no STJ e STF, não é “razoável” aguardar o trânsito em julgado para a efetivação da compensação tributária.

Na decisão, o juiz federal substituto entendeu que seria possível conceder a compensação dos valores de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, além dos valores de auxílio-creche – há súmula do STJ que o exclui do salário de contribuição.

Na prática, a decisão permite que a empresa receba agora um valor que poderia demorar ainda três ou quatro anos para ser liberado, após o trânsito em julgado, segundo o advogado Halley Henares, que também é presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat).

“Nesse momento, permitir que as empresas compensem crédito oriundo de pagamento indevido feito no passado significa uma economia sensível que pode diminuir demissões”, afirma.

Segundo o tributarista Paulo de Figueiredo Ferraz Pereira Leite, do Stocche Forbes, a decisão poderia ser aplicada a outros tributos, casos com decisão em repetitivo ou repercussão geral. Leite acredita que, por causa do novo CPC, a discussão deve ganhar força nos próximos anos.

Entre as teses, a que mais interessa às empresas no momento é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, segundo Henares. Porém, a compensação virou um cabo de guerra entre contribuintes e Fazenda Nacional. “A Receita Federal e a Fazenda Nacional têm editado normas para postergar o direito a créditos”, diz.

A última delas foi editada dias após a decisão favorável obtida pela Aliança Navegação. A Instrução Normativa nº 1.717, publicada em julho, estabelece expressamente que créditos de contribuição previdenciária em discussão judicial só valerão após decisão final contra a qual não caiba recurso.

A PGFN pretende recorrer da decisão sobre compensação, que considera emblemática quanto à “aplicação equivocada” do instituto da tutela de evidência. O procurador Rogério Campos, coordenador-geral da Representação Judicial da PGFN (CRJ-PGFN) diz que a decisão aplica tese que não foi definitivamente fixada, por ainda ser objeto de recurso extraordinário e ter decisão contrária do STF.

De acordo com o procurador, a tutela de evidência nem seria cabível se fosse aplicado o novo CPC, que prevê a suspensão do andamento de casos iguais ao julgado em repetitivo/repercussão geral. A PGFN solicitou o sobrestamento das ações sobre exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins no STF. A decisão aumenta a insegurança jurídica e cria uma “corrida ao ouro”, segundo o coordenador.

Por Beatriz Olivon | De Brasília

Fonte : Valor -11-08-2017

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União deve compensar empresa por recolhimento indevido de contribuição social previdenciária sobre auxílios, férias e outros benefícios

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou, em julho, sentença que condenou a União a fazer a compensação de valores à empresa Solofiler Indústria e Comércio de Calcários pelo recolhimento indevido de contribuição social previdenciária em cima de valores pagos por férias e seu adicional de um terço, aviso prévio, os primeiros 15 dias do pagamento do auxílio doença e do auxílio acidente. O entendimento é de que esses pagamentos não têm natureza salarial, sendo inexigível sua inclusão no cálculo da contribuição.

A ação foi ajuizada pela empresa em 2016, pedindo que não fosse reconhecida a obrigação de fazer o recolhimento desses valores. Alegando não existir relação jurídico-tributária no recebimento desses valores pela União, a Solofiler pediu, ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos por esses títulos pelos últimos cinco anos.

A Justiça Federal de Curitiba considerou o pedido procedente, e a União apelou ao tribunal.

A 4ª Turma do TRF4 decidiu, por unanimidade, negar o apelo. O relator do caso, desembargador federal Amaury Chaves de Athayde, esclarece que “a legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como ‘salário’”.

TRF 4- 10 de agosto.
5028776-63.2016.4.04.7000/TRF

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FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA: o maximalismo, o minimalismo e o contributo do NCPC/15

Com satisfação, disponibilizamos aos interessados, artigo recém publicado na Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPRO, Qualis B1, que o sócio Leonardo Zehuri Tovar escreveu em coautoria com o Prof. Pós-Doutor Nelson Camatta Moreira. Aguardamos, com prazer, o diálogo crítico. Confira: FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA – o maximalismo, o minimalismo e o contributo do NCPC-15

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Com tese do STF, TJ-ES manda empresa pagar R$ 1,4 mi em IPTU de imóvel público

A imunidade das pessoas jurídicas de direito público foi criada para proteger o pacto federativo e, por isso, não deve ser estendida à empresa privada arrendatária de bem público que o utiliza para fins comerciais. Assim entendeu o desembargador José Paulo Nogueira da Gama, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao determinar que uma empresa pague R$ 1,4 milhão em IPTU devido ao município de Serra.

A companhia, que usa a área para um terminal industrial, pediu em 2014 para a Justiça reconhecer inexistência de relação jurídica tributária. A cobrança foi suspensa no mesmo ano, em liminar, e a sentença também foi favorável à autora.

A Procuradoria Municipal recorreu neste ano, logo após o Supremo Tribunal Federal concluir que conceder imunidade tributária a pessoas jurídicas que visam lucro é o mesmo que dar vantagem competitiva a elas. Até então, a prefeitura reconhecia que prevalecia a tese de que a posse firmava-se em relação de direito pessoal.

Em decisão monocrática, o relator aplicou o entendimento do STF e disse que, de acordo com a Constituição Federal, a imunidade tributária não vale quando patrimônio, renda ou serviços estejam relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados.

Ainda segundo Gama, o Código Tributário Nacional prevê que o fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel. O desembargador condenou ainda a empresa a pagar honorários advocatícios de R$ 10 mil à procuradora que atuou no caso.

Clique aqui para ler a decisão.
0021405-61.2014.8.08.0048

Por Felipe Luchete

Felipe Luchete é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 28 de julho de 2017

http://www.conjur.com.br/2017-jul-28/tese-stf-tj-es-manda-empresa-pagar-iptu-imovel-publico

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ADI contra decreto que aumenta tributos sobre combustíveis será analisada pela relatora

A ministra Cármen Lúcia concluiu que não cabe à Presidência do Supremo Tribunal Federal (STF) atuar, de imediato, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5748, na qual o Partido dos Trabalhadores (PT) questiona decreto editado pelo presidente da República que aumenta as alíquotas do PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a importação e a comercialização de gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação e álcool. O caso será analisado pela relatora, ministra Rosa Weber.

A presidente do STF salientou que em ação popular ajuizada na Justiça Federal, com o mesmo objeto, foi deferida antecipação de tutela, em primeira instância, posteriormente suspensa por decisão do presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1). Diante de tal contexto e para proporcionar maior segurança jurídica, em razão da proximidade do final recesso forense de julho, a ministra considerou recomendável que o pedido seja examinado pela relatora da ADI, “a quem compete ordenar e dirigir o processo”.

“Pelo exposto, nada há a prover de imediato por esta Presidência, devendo-se aguardar o retorno da eminente Ministra Relatora, enfatizando-se a urgência do caso”, concluiu a presidente.

Leia a íntegra do despacho.

STF-28/07/2017

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Plenário define teses de repercussão geral em dois recursos extraordinários

Na manhã desta terça-feira (1º), em sessão que retomou o início das atividades da Corte no segundo semestre de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu duas teses de repercussão geral. Os enunciados produzidos dizem respeito aos Recursos Extraordinários (RE) 643247 e 846854, que tratam, respectivamente, sobre a cobrança da Taxa de Combate a Sinistros por municípios e a competência para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas.

RE 643247 

No julgamento do RE 643247, concluído no dia 24 de maio deste ano, a Corte manteve decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) e julgou inconstitucional a cobrança da Taxa de Combate a Sinistros (Lei Municipal 8.822/1978). Essa taxa foi criada com o objetivo de ressarcir o erário do Município de São Paulo do custo da manutenção do serviço de combate a incêndios.

A tese, aprovada por unanimidade, foi proposta pelo relator do recurso extraordinário, ministro Marco Aurélio, e redigida nos seguintes termos: “A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se no campo da atividade precípua pela unidade da federação e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao município a criação de taxa para tal fim”.

RE 846854

O Plenário também fixou tese de repercussão geral no RE 846854 no sentido de que matéria sobre abusividade de greve de servidores públicos celetistas compete à Justiça comum, federal e estadual. A tese foi proposta pelo redator do acórdão, ministro Alexandre de Moraes, e aprovada por maioria dos votos, vencidos os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Marco Aurélio.

O julgamento do RE, pelo Plenário do STF, ocorreu no dia 25 de maio deste ano, quando os ministros negaram provimento a recurso que defendia a competência da Justiça do Trabalho para julgar a abusividade de greve de guardas municipais que trabalham em regime celetista. À época, a maioria dos ministros entendeu que não cabe, no caso, discutir direito a greve, uma vez que se trata de serviço de segurança pública. Mas o debate alcançou as hipóteses de abusividade de greve de outros servidores celetistas da administração direta.

A tese produzida em decisão majoritária tem a seguinte redação: “A Justiça comum, Federal e estadual, é competente para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas da administração direta, autarquias e fundações públicas”.

STF-01-08-2017