Arquivo mensal agosto 2017

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COMPLEXIDADE, DIREITO TRIBUTÁRIO E A ABERTURA DE SABERES

O sócio Leonardo Zehuri Tovar disponibiliza aos colegas interessados texto publicado na prestigiada Revista de Direito Internacional, Econômico e Tributário (Qualis B2). O artigo, escrito sob a matriz teórica do paradigma da complexidade desenvolvido pelo filósofo Edgar Morin, pode ser acessado aqui: “COMPLEXIDADE, DIREITO TRIBUTÁRIO E A ABERTURA DE SABERES“.

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Confira o artigo: ENTRE O DIREITO MORAL E O MORALISMO JURÍDICO: o exemplo privilegiado do “princípio” da afetividade e a busca pela preservação da autonomia do direito.

Com satisfação disponibilizamos mais um artigo publicado em Revista avaliada como Qualis A2. O texto foi escrito pelo sócio Leonardo Zehuri Tovar e pelo Prof. Doutor Nelson Camatta Moreira.

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Justiça autoriza compensação fiscal antes do fim do processo

Uma decisão da Justiça Federal de São Paulo autorizou a Aliança Navegação e Logística a compensar, antes do fim do processo (trânsito em julgado), valores de contribuição previdenciária pagos sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-creche. A decisão, em tutela antecipada, baseia-se em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso repetitivo e em um novo instrumento do Código de Processo Civil (CPC).

O precedente, segundo advogados, é importante em uma época de crise e para empresas que pedem a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – questão já analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A empresa baseia seu pedido em decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 2014. Em repetitivo, os ministros decidiram que as verbas de natureza indenizatória – no caso, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias – não devem compor a base de cálculo do salário de contribuição.

Desde então, contribuintes tentam aproveitar a decisão – inclusive para compensar valores que já foram pagos. Mas o Código Tributário Nacional (CTN) veda a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial.

A Aliança Navegação e Logística já havia solicitado, na Justiça, a suspensão de pagamento e reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à ação. Em 2012, obteve sentença parcialmente favorável. Recursos especial e extraordinário da empresa e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda estão pendentes de análise.

Após a sentença, a empresa decidiu pedir a compensação por meio de tutela de evidência. O artigo 311 do novo Código de Processo Civil determina que ela deverá ser concedida independente de demonstração de perigo de dano se houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

No julgamento, o juiz federal substituto da 5ª Vara Federal de São Paulo, Tiago Bitencourt de David, considerou o repetitivo do STJ e uma decisão da 1ª Turma do STF de 2015 que, “passou despercebida”, segundo o advogado da empresa, Halley Henares, sócio do escritório Henares Advogados Associados, que atuou no processo com a advogada Gisele Weitzel.

A decisão do STF trata da possibilidade de compensação imediata de valores recolhidos a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. Na decisão, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, afirma que como a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio doença/acidente e abono de férias está pacificada no STJ e STF, não é “razoável” aguardar o trânsito em julgado para a efetivação da compensação tributária.

Na decisão, o juiz federal substituto entendeu que seria possível conceder a compensação dos valores de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, além dos valores de auxílio-creche – há súmula do STJ que o exclui do salário de contribuição.

Na prática, a decisão permite que a empresa receba agora um valor que poderia demorar ainda três ou quatro anos para ser liberado, após o trânsito em julgado, segundo o advogado Halley Henares, que também é presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat).

“Nesse momento, permitir que as empresas compensem crédito oriundo de pagamento indevido feito no passado significa uma economia sensível que pode diminuir demissões”, afirma.

Segundo o tributarista Paulo de Figueiredo Ferraz Pereira Leite, do Stocche Forbes, a decisão poderia ser aplicada a outros tributos, casos com decisão em repetitivo ou repercussão geral. Leite acredita que, por causa do novo CPC, a discussão deve ganhar força nos próximos anos.

Entre as teses, a que mais interessa às empresas no momento é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, segundo Henares. Porém, a compensação virou um cabo de guerra entre contribuintes e Fazenda Nacional. “A Receita Federal e a Fazenda Nacional têm editado normas para postergar o direito a créditos”, diz.

A última delas foi editada dias após a decisão favorável obtida pela Aliança Navegação. A Instrução Normativa nº 1.717, publicada em julho, estabelece expressamente que créditos de contribuição previdenciária em discussão judicial só valerão após decisão final contra a qual não caiba recurso.

A PGFN pretende recorrer da decisão sobre compensação, que considera emblemática quanto à “aplicação equivocada” do instituto da tutela de evidência. O procurador Rogério Campos, coordenador-geral da Representação Judicial da PGFN (CRJ-PGFN) diz que a decisão aplica tese que não foi definitivamente fixada, por ainda ser objeto de recurso extraordinário e ter decisão contrária do STF.

De acordo com o procurador, a tutela de evidência nem seria cabível se fosse aplicado o novo CPC, que prevê a suspensão do andamento de casos iguais ao julgado em repetitivo/repercussão geral. A PGFN solicitou o sobrestamento das ações sobre exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins no STF. A decisão aumenta a insegurança jurídica e cria uma “corrida ao ouro”, segundo o coordenador.

Por Beatriz Olivon | De Brasília

Fonte : Valor -11-08-2017

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União deve compensar empresa por recolhimento indevido de contribuição social previdenciária sobre auxílios, férias e outros benefícios

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou, em julho, sentença que condenou a União a fazer a compensação de valores à empresa Solofiler Indústria e Comércio de Calcários pelo recolhimento indevido de contribuição social previdenciária em cima de valores pagos por férias e seu adicional de um terço, aviso prévio, os primeiros 15 dias do pagamento do auxílio doença e do auxílio acidente. O entendimento é de que esses pagamentos não têm natureza salarial, sendo inexigível sua inclusão no cálculo da contribuição.

A ação foi ajuizada pela empresa em 2016, pedindo que não fosse reconhecida a obrigação de fazer o recolhimento desses valores. Alegando não existir relação jurídico-tributária no recebimento desses valores pela União, a Solofiler pediu, ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos por esses títulos pelos últimos cinco anos.

A Justiça Federal de Curitiba considerou o pedido procedente, e a União apelou ao tribunal.

A 4ª Turma do TRF4 decidiu, por unanimidade, negar o apelo. O relator do caso, desembargador federal Amaury Chaves de Athayde, esclarece que “a legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como ‘salário’”.

TRF 4- 10 de agosto.
5028776-63.2016.4.04.7000/TRF

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FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA: o maximalismo, o minimalismo e o contributo do NCPC/15

Com satisfação, disponibilizamos aos interessados, artigo recém publicado na Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPRO, Qualis B1, que o sócio Leonardo Zehuri Tovar escreveu em coautoria com o Prof. Pós-Doutor Nelson Camatta Moreira. Aguardamos, com prazer, o diálogo crítico. Confira: FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA – o maximalismo, o minimalismo e o contributo do NCPC-15

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Com tese do STF, TJ-ES manda empresa pagar R$ 1,4 mi em IPTU de imóvel público

A imunidade das pessoas jurídicas de direito público foi criada para proteger o pacto federativo e, por isso, não deve ser estendida à empresa privada arrendatária de bem público que o utiliza para fins comerciais. Assim entendeu o desembargador José Paulo Nogueira da Gama, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao determinar que uma empresa pague R$ 1,4 milhão em IPTU devido ao município de Serra.

A companhia, que usa a área para um terminal industrial, pediu em 2014 para a Justiça reconhecer inexistência de relação jurídica tributária. A cobrança foi suspensa no mesmo ano, em liminar, e a sentença também foi favorável à autora.

A Procuradoria Municipal recorreu neste ano, logo após o Supremo Tribunal Federal concluir que conceder imunidade tributária a pessoas jurídicas que visam lucro é o mesmo que dar vantagem competitiva a elas. Até então, a prefeitura reconhecia que prevalecia a tese de que a posse firmava-se em relação de direito pessoal.

Em decisão monocrática, o relator aplicou o entendimento do STF e disse que, de acordo com a Constituição Federal, a imunidade tributária não vale quando patrimônio, renda ou serviços estejam relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados.

Ainda segundo Gama, o Código Tributário Nacional prevê que o fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel. O desembargador condenou ainda a empresa a pagar honorários advocatícios de R$ 10 mil à procuradora que atuou no caso.

Clique aqui para ler a decisão.
0021405-61.2014.8.08.0048

Por Felipe Luchete

Felipe Luchete é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 28 de julho de 2017

http://www.conjur.com.br/2017-jul-28/tese-stf-tj-es-manda-empresa-pagar-iptu-imovel-publico

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ADI contra decreto que aumenta tributos sobre combustíveis será analisada pela relatora

A ministra Cármen Lúcia concluiu que não cabe à Presidência do Supremo Tribunal Federal (STF) atuar, de imediato, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5748, na qual o Partido dos Trabalhadores (PT) questiona decreto editado pelo presidente da República que aumenta as alíquotas do PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a importação e a comercialização de gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação e álcool. O caso será analisado pela relatora, ministra Rosa Weber.

A presidente do STF salientou que em ação popular ajuizada na Justiça Federal, com o mesmo objeto, foi deferida antecipação de tutela, em primeira instância, posteriormente suspensa por decisão do presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1). Diante de tal contexto e para proporcionar maior segurança jurídica, em razão da proximidade do final recesso forense de julho, a ministra considerou recomendável que o pedido seja examinado pela relatora da ADI, “a quem compete ordenar e dirigir o processo”.

“Pelo exposto, nada há a prover de imediato por esta Presidência, devendo-se aguardar o retorno da eminente Ministra Relatora, enfatizando-se a urgência do caso”, concluiu a presidente.

Leia a íntegra do despacho.

STF-28/07/2017

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Plenário define teses de repercussão geral em dois recursos extraordinários

Na manhã desta terça-feira (1º), em sessão que retomou o início das atividades da Corte no segundo semestre de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu duas teses de repercussão geral. Os enunciados produzidos dizem respeito aos Recursos Extraordinários (RE) 643247 e 846854, que tratam, respectivamente, sobre a cobrança da Taxa de Combate a Sinistros por municípios e a competência para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas.

RE 643247 

No julgamento do RE 643247, concluído no dia 24 de maio deste ano, a Corte manteve decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) e julgou inconstitucional a cobrança da Taxa de Combate a Sinistros (Lei Municipal 8.822/1978). Essa taxa foi criada com o objetivo de ressarcir o erário do Município de São Paulo do custo da manutenção do serviço de combate a incêndios.

A tese, aprovada por unanimidade, foi proposta pelo relator do recurso extraordinário, ministro Marco Aurélio, e redigida nos seguintes termos: “A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se no campo da atividade precípua pela unidade da federação e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao município a criação de taxa para tal fim”.

RE 846854

O Plenário também fixou tese de repercussão geral no RE 846854 no sentido de que matéria sobre abusividade de greve de servidores públicos celetistas compete à Justiça comum, federal e estadual. A tese foi proposta pelo redator do acórdão, ministro Alexandre de Moraes, e aprovada por maioria dos votos, vencidos os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Marco Aurélio.

O julgamento do RE, pelo Plenário do STF, ocorreu no dia 25 de maio deste ano, quando os ministros negaram provimento a recurso que defendia a competência da Justiça do Trabalho para julgar a abusividade de greve de guardas municipais que trabalham em regime celetista. À época, a maioria dos ministros entendeu que não cabe, no caso, discutir direito a greve, uma vez que se trata de serviço de segurança pública. Mas o debate alcançou as hipóteses de abusividade de greve de outros servidores celetistas da administração direta.

A tese produzida em decisão majoritária tem a seguinte redação: “A Justiça comum, Federal e estadual, é competente para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas da administração direta, autarquias e fundações públicas”.

STF-01-08-2017

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Lei Complementar aprovada viabiliza fim da guerra fiscal

O Congresso Nacional acaba de aprovar o PLS-C 130/2014, que permite a “convalidação” dos incentivos e benefícios de ICMS concedidos unilateralmente pelos estados e o Distrito Federal, no âmbito da chamada “guerra fiscal”.

A regulação da matéria era necessária e veio em boa hora.

Embora em muitos casos não tenham sido observados os requisitos legais, a concessão de incentivos e benefícios de ICMS foi fundamental para a desconcentração econômica do país e viabilizou a redução de desigualdades sociais e regionais (CF, artigo 3º), conforme demonstram estudos do IBGE[1].

De outro lado, as empresas que foram induzidas a fazer investimentos em determinadas localidades mediante promessa de desoneração fiscal, inclusive para compensar os maiores custos logísticos de instalação e operação mais longe dos grandes centros consumidores, não podem ser surpreendidas pela mudança abrupta das regras, em face dos princípios da segurança jurídica e moralidade administrativa.

Nada obstante, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal caminhou no sentido de manter a validade dos incentivos e benefícios concedidos de forma unilateral somente até a data de julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade. Trata-se da chamada “morte súbita”, que, em certos casos, “geraria prejuízos substanciais para a economia e população dos estados e do país, bem como para os cofres públicos estaduais e federais”, como aponta a FGV-RJ[2].

Diante disso, restava ao Congresso Nacional editar normas de alcance geral destinadas a arbitrar o conflito (CF, artigo 146).

A solução foi criar lei complementar, de caráter excepcional e temporário, destinada a regular a forma como os Estados e o Distrito Federal poderiam deliberar especificamente sobre os incentivos e benefícios de ICMS concedidos sem a anuência do Confaz, com fundamento no artigo 155, §2º, XII, “g”, da Constituição Federal.

Isso porque, de um lado, o sistema de deliberação previsto na Lei Complementar 24/1975 não permitia avançar na questão. Primeiro, porque exige-se quórum unânime de deliberação, inviabilizando acordo razoável. Segundo, porque não há sanção para as unidades federadas que descumpram as suas disposições[3]; o único que “toma bala” na “guerra fiscal” é o contribuinte[4], que fica sujeito à exigência do tributo nos Estados de origem e de destino (bitributação). A despeito disso, há forte resistência em alterar-se o sistema da referida lei complementar.

Havia alguns projetos sobre o tema, entre os quais o PLS-C 130/2014, de autoria da senadora Lúcia Vânia, que pretendia “legalizar” os incentivos e benefícios de ICMS concedidos irregularmente. Diante da necessidade de assegurar aos Estados e ao Distrito Federal o poder de decidir em última instância sobre a matéria (CF, artigo 155, §2º, XII, “g”), o senador Ricardo Ferraço apresentou emenda para fixar o quórum de deliberação em 2/3, seguindo a fórmula do artigo 12, §3º, da Lei Complementar 24/1975. Exigiu-se, adicionalmente, a anuência de 1/3 das unidades federadas de cada região, de modo a garantir-se o equilíbrio regional. Coube, então, ao saudoso senador Luiz Henrique construir um texto de consenso, que foi aprovado, com alguns ajustes, em Plenário, por expressiva maioria (52 votos a 6).

Remetido o projeto à Câmara dos Deputados, onde tramitou como PLP 54/2015, foi apresentado substitutivo pelo deputado Alexandre Baldy, também aprovado em Plenário por ampla maioria (386 votos a 25).

Em razão das modificações havidas, o projeto retornou ao Senado, como SCD 5/2017, o qual foi relatado pelo senador Ricardo Ferraço, cujo parecer foi aprovado em Plenário por unanimidade (53 votos, incluída 1 abstenção), acrescido de destaque (43 votos a 3).

O texto final remetido à sanção presidencial, em síntese, permite ao Confaz autorizar a remissão (perdão) dos créditos tributários relacionados aos incentivos e benefícios concedidos unilateralmente até a data da publicação da lei complementar, bem como a reinstituição daqueles ainda vigentes. Trata-se de procedimentos que equivalem à “convalidação” dos incentivos e benefícios concedidos de forma irregular no passado.

São passíveis de convalidação os incentivos e benefícios publicados nos diários oficiais dos entes que os tenham concedido e cujos atos concessivos tenham sido registrados e depositados junto à Secretaria Executiva do Confaz, para posterior disponibilização no respectivo site.

Para tanto, será necessário o voto de, pelo menos, 18 unidades federadas (2/3), dentre as quais deve constar, no mínimo, uma da Região Sul, duas da Região Sudeste, duas da Região Centro-Oeste, três da Região Nordeste e três da Região Norte (1/3). A questão deverá ser decidida em até 180 dias.

O prazo máximo de vigência dos incentivos e benefícios que venham a ser reinstituídos será contado da publicação do convênio e não poderá ultrapassar o final do: (a) 15º ano, em relação aos destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano; (b) 8º ano, em relação aos destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador; (c) 5º ano, em relação aos destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria; (d) 3º ano, em relação aos destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura; (e) 1º ano, em relação aos demais.

Nesse ínterim, poderão as unidades federadas revogar ou reduzir (jamais aumentar) o volume dos incentivos e benefícios, bem como estendê-los a outros contribuintes localizados em seu território, inclusive reproduzindo desonerações em vigor em outras unidades da mesma região.

Importante observar que o perdão de créditos tributários concedido por lei da unidade de origem repercutirá na unidade de destino, implicando o cancelamento de autos de infração que tenham sido lavrados no passado, bem como dos processos administrativos ou judiciais decorrentes. Isso porque a base normativa de tais autuações é o artigo 8º da Lei Complementar 24/1975, cujas sanções restarão automaticamente afastadas no caso de “convalidação” dos respectivos incentivos e benefícios, tendo em vista a autorização superveniente do Confaz.

Vale destacar, ainda, que a persistência na prática denominada “guerra fiscal” implicará, para a unidade infratora, as sanções financeiras previstas no §3º do artigo 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ficando vedados, enquanto perdurar a infração: (a) o recebimento de transferências voluntárias; (b) a obtenção de garantia, direta ou indireta, de outro ente; (c) a contratação de operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal. A aplicação das sanções será feita de forma célere, mediante provocação de unidade federada interessada ao Ministro da Fazenda, o qual, em constatando a inobservância das regras aplicáveis à concessão de desonerações do ICMS, deverá declarar tal fato no prazo de até 90 dias, com o que incidirão as vedações legais. Ainda, a imposição da pena deverá ser fiscalizada pelo Tribunal de Contas da União. O fim da impunidade, por si só, terá papel decisivo na eliminação da guerra fiscal.

Além disso, o relator da matéria na Câmara dos Deputados havia proposto a redução gradativa dos incentivos e benefícios, ao longo do respectivo prazo de vigência. A ideia era arrefecer a guerra fiscal, aliviar os cofres estaduais combalidos pela crise econômica, viabilizar uma transição ordenada para um cenário sem incentivos, e criar uma alternativa à redução das alíquotas interestaduais do ICMS, objeto do PRS 1/13.

Entretanto, houve impasse e, após negociações, concordou-se em retirar da regra os incentivos industriais e demais sujeitos ao prazo de vigência de 15 anos, o que viabilizou a aprovação da matéria na Câmara. Devolvido o projeto ao Senado, alguns estados acenaram com perdas significativas no comércio interestadual e, considerando que parte substancial dos incentivos e benefícios havia sido excluída da regra, e que os produtos importados estão submetidos à menor alíquota interestadual (4%) para mitigar os efeitos da “guerra fiscal”[5], optou-se por afastar linearmente a redução para conferir isonomia às unidades federadas e aos contribuintes.

Por fim, o texto aprovado contém normas interpretativas para explicitar que os incentivos e benefícios de ICMS, ainda que concedidos sem autorização do Confaz, caracterizam subvenção para investimento, sempre que atendidas as disposições do artigo 30 da Lei 12.973/2014.

Interessante notar que a redação do artigo 9º do substitutivo da Câmara dos Deputados foi alterada pelo Senado Federal, para maior precisão. A redação original previa que os incentivos e benefícios de ICMS “são considerados subvenções para investimento, nos termos do caput” do artigo 30 da Lei 12.973/2014.

A intenção do legislador, declarada no relatório apresentado pelo deputado Alexandre Baldy, foi incluir “artigos que deixam claro que os incentivos e benefícios fiscais de ICMS recebidos pelas pessoas jurídicas, desde que esses valores sejam mantidos em conta de reserva no Patrimônio Líquido, são subvenções para investimentos, sobre eles não incidindo, por consequência, IRPJ e CSLL. Impede-se, com isso, que a Secretaria da Receita Federal do Brasil continue e autuar as empresas beneficiárias de incentivos do ICMS com base em interpretações jurídicas equivocadas, reforçando a segurança jurídica e garantindo a viabilidade econômica dos empreendimentos realizados”.

Ocorre que a Receita Federal poderia continuar exigindo o atendimento de condições não previstas no artigo 30 da Lei 12.973/2014 (por exemplo, investimento imediato em ativo permanente) para, com isso, prolongar as discussões sobre o tema, frustrando o objetivo buscado pela Câmara dos Deputados.

Por isso, o Senado Federal acolheu a proposta do senador Ricardo Ferraço e deixou claro que os incentivos e benefícios de ICMS “são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”. A mudança do texto realçou o caráter expletivo da norma criada pela Câmara dos Deputados, “de modo a ensejar a perfeita compreensão do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma” (artigo 11, II, “a”, da Lei Complementar 95/1998)[6], como atesta o Parecer 49, de 2017-CAE[7].

Do exposto, verifica-se que, em função da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, houve notável esforço do Poder Legislativo para viabilizar uma saída organizada do ambiente de guerra fiscal, com o restabelecimento da segurança jurídica.

A publicação da lei complementar será o marco temporal para aferição dos incentivos e benefícios passíveis de convalidação, o que significa dizer que, a partir desse momento, nenhum outro poderá ser regularizado com base nela. E, com a publicação do convênio, terá início o prazo para extinção dos incentivos e benefícios cuja convalidação tenha sido autorizada pelo Confaz. Na sequência, deverão as unidades federativas produzir as normas necessárias à ratificação e posterior incorporação do convênio à legislação estadual, em conformidade com o artigo 150, §6º, da Constituição Federal combinado com a Lei Complementar 24/1975.

Nesse contexto, aguarda-se que o presidente da República sancione integralmente o texto final originado do PLS-C 130/2014, fruto de amplo debate parlamentar, com a participação ativa dos interessados, e que restou aprovado por esmagadora maioria, nas duas Casas do Congresso Nacional. Na sequência, poderá o Confaz reunir-se para deliberar sobre a matéria e, enfim, possibilitar que os estados e o Distrito Federal editem as normas necessárias para dar início ao fim da “guerra fiscal” do ICMS.

Completado o ciclo normativo, estima-se que haverá reflexos positivos para a economia nacional, pois as empresas poderão realizar investimentos que haviam bloqueado com receio de serem obrigadas a pagar por incentivos e benefícios já gozados ou que viessem a usufruir.

[3] As sanções previstas no par. único do art. 8º da Lei Complementar nº 24/1975 são: “a presunção de irregularidade das contas correspondentes ao exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a suspensão do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos itens VIII e IX do art. 21 da Constituição federal.” Ocorre não compete ao Tribunal de Contas da União fiscalizar os Estados e o Distrito Federal, sujeitos ao controle dos respectivos Tribunais de Contas, salvo quando se trate de repasse voluntário de verbas federais (CF, arts. 71, VI, e 75). Por outro lado, a suspensão das quotas do Fundo de Participação somente pode ocorrer nos casos previstos no parágrafo único do art. 60 da Constituição Federal em vigor. Por fim, os impostos únicos referidos nos itens VIII e IX do art. 21 da Constituição de 1967/69 foram revogados pela CF/88.

[4] Santi. Eurico Marcos Diniz de. A guerra fiscal do ICMS sob uma perspectiva comparada de competição tributária. São Paulo: Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – DIREITO GV, 2010, p. 12.

[5] Cf. Parecer nº 372, de 2012- CAE, de autoria do Senador Eduardo Braga.

[6] O retorno do projeto à outra Casa Legislativa não é cabível quando não há “mudança de fundo, mas redacional” (ADI 600-2/DF – Rel. Min. Marco Aurélio – DJ: 30/06/1995). Vide: ADI 2.182/DF e 2.238/MC-DF).

[7] “(…) É necessário eliminar a insegurança jurídica decorrente de cobranças fiscais, de forma que as empresas possam reverter provisionamentos e retomar os investimentos. Para que tal objetivo seja atingido, mantido o objeto aprovado pela Câmara dos Deputados, é necessário adequar a redação do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, na forma do SCD, para substituir a expressão “nos termos do caput deste artigo” por “vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”. Com essa redação, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) não poderá alegar que devem ser feitas exigências não previstas no texto do art. 30 do referido Diploma Legal. Atinge-se, portanto, o escopo da Câmara dos Deputados, que é a observância estrita desse dispositivo e a consequente preservação da segurança jurídica.”

Por Hugo Funaro e Hamilton Dias de Souza

Hugo Funaro é advogado tributarista, mestre em Direito Econômico e Financeiro pela USP. Sócio do Dias de Souza Advogados Associados.

Hamilton Dias de Souza sócio fundador da Dias de Souza Advogados Associados, é mestre e especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

Revista Consultor Jurídico, 3 de agosto de 2017.

http://www.conjur.com.br/2017-ago-03/opiniao-lei-complementar-aprovada-viabiliza-fim-guerra-fiscal

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A não incidência de Pis/Cofins na revenda de veículos usados

As pessoas jurídicas que tenham como atividade empresarial declarada em seus atos constitutivos a compra e venda de veículos automotores poderão equiparar, para fins tributários, como operação de consignação, as operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, bem assim dos recebidos como parte do preço da venda de veículos novos ou usados, nos termos do artigo 5º, da Lei 9.716/98.

Assim, não obstante a revenda de veículos tratar-se de operação de natureza mercantil, para fins fiscais, nos termos do aludido artigo, referida operação é equiparada à consignação e, por consequência, não comporta a incidência das contribuições sociais em comento.

Todavia, no entendimento do Fisco federal, os recursos financeiros que ingressam no caixa da empresa em decorrência da revenda de veículos recebidos como parte do preço da venda de veículos novos ou usados devem ser tributados pelo PIS e pela Cofins, pois teria ocorrido o fato gerador de tais contribuições, enquadrando-se os referidos recursos no conceito de receita bruta.

Em outras palavras, o Fisco ignora o disposto no artigo 5º, da Lei 9.716/98, entendendo que a hipótese de não incidência das contribuições sociais para o PIS e a Cofins na operação equiparada à consignação viola o conceito de receita bruta/faturamento (base de cálculo do PIS/Cofins) disposto no artigo 2º, da Lei Complementar 70/91.

Com efeito, conforme entendimento já manifesto pelas cortes superiores, inclusive em recente julgamento promovido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins), nem todo ingresso no caixa da empresa deve ser considerado faturamento/receita para fins de apuração do PIS e da Cofins.

Dessa forma, conforme entendimento consolidado, em homenagem ao princípio da capacidade contributiva, para efeitos de tributação pelo PIS e pela Cofins, deve-se levar em conta tão somente ingressos que representam fato-signo presuntivo de riqueza.

Para melhor compreensão do tema, vale a conjectura da sistemática preconizada pelo Fisco e, após, a visualização de como deve ocorrer, segundo o artigo 5º, da Lei 9.716/98, ressalvando-se que o entendimento do Fisco reflete o que ocorria anteriormente à vigência da legislação ora invocada.

Pela sistemática defendida pela Receita Federal, uma empresa que, ao vender um veículo automotor novo ou usado por R$ 100 mil, recebesse um usado por R$ 50 mil, teria que recolher aos cofres públicos o PIS e a Cofins sobre os R$ 50 mil (veículo usado dado como parte do pagamento) quando da venda do veículo novo ou usado e, novamente, quando da revenda do veículo usado dado como parte do pagamento, caracterizando nítida bitributação (bis in idem), sabidamente vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Veja-se:

SISTEMÁTICA DA RECEITA FEDERAL
Operação de venda de veículo novo ou usado
Valor do veículo na concessionária:
R$ 100 mil
Veículo dado como parte do pagamento:
R$ 50 mil
Restante do pagamento em dinheiro:
R$ 50 mil
Base de cálculo do PIS/Cofins:
R$ 100 mil
PIS/Cofins devido/pago:
R$ 3.650
Operação de revenda de veículo usado
Veículo dado como parte do pagamento:
R$ 50 mil
Valor do veículo atribuído pela concessionária para revenda:
R$ 60 mil
Lucro da concessionária na revenda:
R$ 10 mil
Base de cálculo do PIS/Cofins:
R$ 60 mil
PIS/Cofins devido/pago (3,65%):
R$ 2.190
SISTEMÁTICA SEGUNDO O ARTIGO 5º DA LEI 9.716/98 NA REVENDA
Operação de venda de veículo novo ou usado
Veículo dado como parte do pagamento:
R$ 50 mil
Valor do veículo atribuído pela concessionária para fins de revenda:
R$ 60 mil
Lucro da concessionária na revenda:
R$ 10 mil
Base de cálculo do PIS/Cofins:
R$ 10 mil
PIS/Cofins devido (3,65%):
R$ 365
PIS/COFINS PAGO A MAIOR (R$ 2.190 – R$ 365) = R$ 1.825

Veja-se que no exemplo simplório da tabela acima, na sistemática aplicada pela Receita Federal, na operação de revenda do veículo usado, houve a apuração de R$ 2.190, isto é, R$ 1.825 a mais de PIS/Cofins, em razão da tributação em duplicidade sobre o valor de R$ 50 mil.

Por outro lado, no que diz respeito à aplicação da sistemática de apuração veiculada pelo artigo 5º, da Lei9.716/98, considerando como fato gerador (receita bruta/faturamento) tão somente o fato-signo presuntivo de riqueza (lucro) o valor de R$ 10 mil (valor de revenda do veículo – o seu custo de aquisição = lucro), tem-se como valor devido de PIS/Cofins o montante de R$ 365.

No que atine às alíquotas aplicadas para as contribuições sociais objeto do presente artigo (0,65% para o PIS e 3,00% para a Cofins), cumpre esclarecer que, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), em razão do disposto nos artigos 8º, inciso VII, item “c”, da Lei 10.637/02, e 10, inciso VII, item “c”, da Lei 10.833/03, a operação em estudo será regida pelo regime cumulativo, motivo de aplicação das referidas alíquotas.

Por fim, vale consignar que existem significativas decisões proferidas pelos tribunais pátrios, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, em acolhimento à aplicação do artigo 5º, da Lei 9.716/98, sob o entendimento de que, na revenda de veículo usado, o PIS e a Cofins devem incidir tão somente sobre o fato-signo presuntivo de riqueza, representado pelo lucro (receita – custo de aquisição), sob pena de ofensa ao princípio da capacidade contributiva e indevida promoção à bitributação.

Portanto, diante do quadro ora exposto, conclui-se que há sólidos argumentos e respaldo jurisprudencial para que empresas que tenham como atividade empresarial declarada em seus atos constitutivos a compra e venda de veículos automotores acionem o Poder Judiciário visando afastar o recolhimento do PIS e da Cofins sobre o valor total obtido na revenda de veículo automotor usado, bem como o reconhecimento do direito de compensar/restituir o que foi pago a maior, indevidamente, nos últimos cinco anos.

FONTE: http://www.conjur.com.br/2017-ago-06/rafael-araujo-nao-incidencia-piscofins-revenda-usados