Arquivo anual 2017

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STJ exclui ICMS do cálculo de contribuição previdenciária

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ontem que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB). O tema foi analisado no processo da M Dias Branco Indústria e Comércio de Alimentos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai recorrer.
A decisão foi unânime. Essa é primeira vez que a turma julga o assunto depois da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, que serviu de parâmetro para a decisão.
“É uma tese nova”, afirmou a ministra Regina Helena Costa no início do voto-vista, com o qual o julgamento foi retomado ontem (REsp 1694357). A ministra acompanhou o relator Napoleão Nunes Maia Filho, que já havia votado para afastar o tributo da base de cálculo da contribuição.
O ministro havia votado a favor do pedido da empresa, pela aplicação da decisão do STF em repercussão geral que excluiu o ICMS do cálculo das contribuições. Maia Filho considera que o valor de ICMS é mero ingresso que passa pela contabilidade da empresa para ir para os reais destinatários. Na sessão, afirmou que o governo deveria assumir o ônus político de criar novos tributos.
Há diversas teses sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros, além do ICMS na base do PIS e da Cofins. No voto, a ministra Regina Helena Costa destacou que a base de cálculo há de guardar pertinência com o que se pretende medir.
Citando doutrina, leu a definição de receita bruta, que é a base de cálculo da CPRB. A receita bruta é a entrada de valores que passa a pertencer à empresa, aquelas que integram o patrimônio da entidade que o recebe, sendo diferente de uma mera entrada. “A acepção de receita atrela-se ao requisito da definitividade”, afirmou. No voto, a ministra citou trechos dos votos de ministros do Supremo na decisão sobre o ICMS do PIS-Cofins.
Segundo Regina Helena Costa, a própria Fazenda Nacional já reconheceu a estreita similaridade entre a demanda da CPRB e as ações que visam excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins – mas isso, antes de o Supremo decidir pela exclusão.
A contribuição foi criada pela Lei nº 12.546, de 2011, que instituiu a cobrança até o fim de 2016. O objetivo foi substituir a contribuição de 20% sobre a folha de salários por alíquota de 1% a 4,5% sobre a receita bruta. A mudança foi tratada como uma renúncia fiscal e a contribuição teve viés de benefício.
De acordo com a ministra, a Fazenda defende que a lei excluiu da base da CPRB parte do ICMS apenas nos casos em que o vendedor de bens ou prestador de serviços for substituto tributário. Porém, esse entendimento levaria ao esvaziamento do incentivo fiscal.
Na sequência, os ministros Sérgio Kukina e Benedito Gonçalves também seguiram o relator. O ministro Gurgel de Faria ponderou que não poderia decidir o caso sem considerar a posição do Supremo. Ele disse, porém, que se pudesse, votaria de forma diferente. “Há uma decisão do STF sobre matéria absolutamente semelhante”, afirmou o ministro, acrescentando que não haveria como fugir da aplicação da decisão do Supremo.
O assunto é relevante para a Fazenda Nacional não pela tese em si, mas por ser mais um indicativo de como o STJ se comportará até o Supremo julgar os embargos de declaração na decisão sobre exclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins.
No início do julgamento no STJ, o procurador da Fazenda Nacional Clóvis Ferreira da Silva Neto afirmou que se a decisão do Supremo for aplicada em todos os tributos vai causar uma “revisão completa” do sistema tributário, e que gerará prejuízo para a União. A PGFN considera que o precedente do Supremo ainda poderá ser superado e deverá ser modulado.
Após o julgamento, o procurador afirmou que a PGFN vai recorrer ao STF, como tem feito em todos os casos semelhantes. Silva Neto reforçou que a modulação de efeitos está pendente de decisão no STF e que o efeito prático da modulação solicitada pela PGFN é a improcedência de todas as ações ajuizadas antes do marco temporal a ser fixado pela Corte.

onte: Valor
Por Beatriz Olivon | De Brasília
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ontem que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB). O tema foi analisado no processo da M Dias Branco Indústria e Comércio de Alimentos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai recorrer.
A decisão foi unânime. Essa é primeira vez que a turma julga o assunto depois da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, que serviu de parâmetro para a decisão.
“É uma tese nova”, afirmou a ministra Regina Helena Costa no início do voto-vista, com o qual o julgamento foi retomado ontem (REsp 1694357). A ministra acompanhou o relator Napoleão Nunes Maia Filho, que já havia votado para afastar o tributo da base de cálculo da contribuição.
O ministro havia votado a favor do pedido da empresa, pela aplicação da decisão do STF em repercussão geral que excluiu o ICMS do cálculo das contribuições. Maia Filho considera que o valor de ICMS é mero ingresso que passa pela contabilidade da empresa para ir para os reais destinatários. Na sessão, afirmou que o governo deveria assumir o ônus político de criar novos tributos.
Há diversas teses sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros, além do ICMS na base do PIS e da Cofins. No voto, a ministra Regina Helena Costa destacou que a base de cálculo há de guardar pertinência com o que se pretende medir.
Citando doutrina, leu a definição de receita bruta, que é a base de cálculo da CPRB. A receita bruta é a entrada de valores que passa a pertencer à empresa, aquelas que integram o patrimônio da entidade que o recebe, sendo diferente de uma mera entrada. “A acepção de receita atrela-se ao requisito da definitividade”, afirmou. No voto, a ministra citou trechos dos votos de ministros do Supremo na decisão sobre o ICMS do PIS-Cofins.
Segundo Regina Helena Costa, a própria Fazenda Nacional já reconheceu a estreita similaridade entre a demanda da CPRB e as ações que visam excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins – mas isso, antes de o Supremo decidir pela exclusão.
A contribuição foi criada pela Lei nº 12.546, de 2011, que instituiu a cobrança até o fim de 2016. O objetivo foi substituir a contribuição de 20% sobre a folha de salários por alíquota de 1% a 4,5% sobre a receita bruta. A mudança foi tratada como uma renúncia fiscal e a contribuição teve viés de benefício.
De acordo com a ministra, a Fazenda defende que a lei excluiu da base da CPRB parte do ICMS apenas nos casos em que o vendedor de bens ou prestador de serviços for substituto tributário. Porém, esse entendimento levaria ao esvaziamento do incentivo fiscal.
Na sequência, os ministros Sérgio Kukina e Benedito Gonçalves também seguiram o relator. O ministro Gurgel de Faria ponderou que não poderia decidir o caso sem considerar a posição do Supremo. Ele disse, porém, que se pudesse, votaria de forma diferente. “Há uma decisão do STF sobre matéria absolutamente semelhante”, afirmou o ministro, acrescentando que não haveria como fugir da aplicação da decisão do Supremo.
O assunto é relevante para a Fazenda Nacional não pela tese em si, mas por ser mais um indicativo de como o STJ se comportará até o Supremo julgar os embargos de declaração na decisão sobre exclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins.
No início do julgamento no STJ, o procurador da Fazenda Nacional Clóvis Ferreira da Silva Neto afirmou que se a decisão do Supremo for aplicada em todos os tributos vai causar uma “revisão completa” do sistema tributário, e que gerará prejuízo para a União. A PGFN considera que o precedente do Supremo ainda poderá ser superado e deverá ser modulado.
Após o julgamento, o procurador afirmou que a PGFN vai recorrer ao STF, como tem feito em todos os casos semelhantes. Silva Neto reforçou que a modulação de efeitos está pendente de decisão no STF e que o efeito prático da modulação solicitada pela PGFN é a improcedência de todas as ações ajuizadas antes do marco temporal a ser fixado pela Corte.
Fonte: Valor-22/11/2017
Por Beatriz Olivon | De Brasília
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DECISÃO JUDICIAL: ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I – A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706.
II – As alegações do contribuinte coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo.
III – E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS.
IV – No entanto, esta e. Turma já se posicionou no sentido da impossibilidade da extensão de tal orientação para outras bases de cálculo, que não as especificadas no precedente da Suprema Corte, ou ainda a exclusão de outras parcelas, genericamente invocadas como impostos e contribuições.
V – Quanto à compensação dos valores indevidamente recolhidos, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpretadas pela Lei nº 10.637/02, visto que o presente mandamus foi ajuizado em 22/10/2015, observando-se a prescrição quinquenal.
VI – Conforme entendimento jurisprudencial e, tendo em vista o ajuizamento da ação é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
VII – A compensação requerida não poderá ser realizada com contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada nesta Corte.
VIII – Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. O termo inicial para a incidência da taxa SELIC, como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior.
IX – Apelação parcialmente provida. TRF 3, Apel. 0021828-41.2015.4.03.6100/SP, DJ 30/10/2017.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 18 de outubro de 2017.
ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por (…) e (…), contra a r. sentença que denegou a ordem, em sede de mandado de segurança impetrado pela apelante em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, objetivando provimento que lhe garanta a exclusão do valor do ICMS, do ISS, do IRPJ e de seu adicional de 10%, da CSLL e da CPRB das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Sustenta que a inclusão dos valores relativos ao ICMS, ISS, IRPJ e de seu adicional de 10%, CSLL e CPRB na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS viola o conceito de faturamento.

Indeferido o pedido de liminar (fls. 100/100v).

Manifestou-se a União Federal (fl. 108).

Prestadas as informações às fls. 117/129.

Sobreveio a r. sentença que denegou a segurança.

Em suas razões recursais (fls. 146/167), pugna a impetrante pela reversão do julgado para que seja concedida a ordem, nos termos expendidos na inicial.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte Regional.

O ilustre Representante do Ministério Público Federal opina pelo regular prosseguimento do feito.

É o Relatório.

VOTO

O mandado de segurança é ação de cunho constitucional e tem por objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

É o que se depreende da leitura do inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

“Na categoria dos writs constitucionais constitui direito instrumental sumário à tutela dos direitos subjetivos incontestáveis contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. (Diomar Ackel Filho, in Writs Constitucionais, Ed Saraiva, 1988, pág. 59).

A objetividade jurídica do Mandado de Segurança está ligada ao resguardo de direitos lesados ou ameaçados por atos ou omissões de autoridades ou seus delegados, quando não amparados por habeas corpus ou habeas data.

Merece destaque, também, a lição de Hely Lopes Meirelles: “o objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal ou ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante” (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 25ª edição, Editora Malheiros, 2003, p.39).

A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS, do ISS do IRPJ e de seu adicional de 10%, da CSLL e da CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS.

É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706/PR.

Tenha-se em vista que em 2007, a AGU ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, ainda pendente de julgamento, no bojo da qual pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS.

Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como se observa no seguinte julgado:

“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS . O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da cofins , porque estranho ao conceito de faturamento.” (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)”

Em meio a essa polêmica, este E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região já possuía precedentes no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal, a saber:

AGRAVO LEGAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO. ICMS. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Os conceitos de faturamento e de receita, para fins tributários, já foram fixados pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou que por faturamento não se há de entender apenas aquilo que decorre de venda a prazo, em que são emitidas faturas (conceito do direito mercantil), mas também a totalidade da “receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza” (RE 150.164-1-PR e ADC -1-1). 2. A inclusão na base de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços é prática que importa em afronta à própria Constituição Federal. 3. Ainda que se considere a base de cálculo imposta pelas Leis nºs. 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003, deve-se ponderar que, diante dessa realidade legislativa, autorizada, em relação aos dois últimos diplomas, pela nova dicção do artigo 195, inciso I, alínea b da Constituição (conforme redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 20/98), subsiste a natureza de tributo do ICMS e, como tal, não pode ser compreendido como receita. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao tratar precisamente acerca desse tema, firmou posição por ocasião do julgamento do RE nº 240.785, precedente que entendo plenamente aplicável à espécie. 5. Agravo legal a que se dá provimento para reconhecer a inexigibilidade da incidência das contribuições PIS e COFINS sobre a parcela atinente ao ICMS e o direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos.(AMS 00039464420134036130, JUIZ CONVOCADO WILSON ZAUHY, TRF3 – QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/09/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 3. Agravo interno desprovido.”(AI 00270421420144030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 – TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/09/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Finalmente, o C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme noticiado no Informativo nº 857, 13 a 17 de março de 2017, verbis:

“Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS – 2
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS ? v. Informativo 856.
Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.
Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.
Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS ? ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo ? revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1.
Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática.
Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.
Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.
Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.
Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.
Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.
Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso.”

Assim, considero que as alegações do contribuinte coadunam com o atual posicionamento da Corte Suprema.

E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS.

No entanto, esta e. Turma já se posicionou no sentido da impossibilidade da extensão de tal orientação para outras bases de cálculo, que não as especificadas no precedente da Suprema Corte, ou ainda a exclusão de outras parcelas, genericamente invocadas como impostos e contribuições.

Trago, a propósito:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS/ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXTENSÃO A OUTROS TRIBUTOS. INVIABILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
1. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi reconhecida, pela Suprema Corte, no exame do RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014, e, no tocante ao ISS, adotou a Turma idêntica solução, dada a natureza do tributo e da base de cálculo em discussão.
2. Todavia, a extensão de tal orientação a outras bases de cálculo, que não as especificadas no precedente da Suprema Corte, ou ainda a exclusão de outras parcelas, genericamente invocadas como impostos/contribuições (ônus fiscais), não se reveste de relevância jurídica. A propósito, em sentido contrário ao contribuinte, firmou-se, por exemplo, a jurisprudência em relação à inclusão da CSL na base de cálculo da própria CSL e do IRPJ, prevista no artigo 1º da Lei 9.316/1996.
3. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS decorre de extrapolar-se, caso assim apurados tais contribuições, o conceito constitucional de faturamento, e não de ser incompatível com o regime de tributação pelo lucro presumido, próprio do IRPJ/CSL, daí porque a impertinência da premissa ou tese com o resultado pleiteado.
4. No ponto em que reputada inconstitucional a exigência, na linha do decidido pela Suprema Corte, a sujeição do contribuinte ao recolhimento fiscal é evidência de risco de grave lesão ao direito, vez que não pode subsistir obrigação tributária nem sanção fiscal sem base constitucional e legal.
5. Agravo de instrumento parcialmente provido.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0015969-74.2016.4.03.0000/SP, Rel. Desembargador Federal CARLOS MUTA, D.E. de 06/02/2017).

Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto que o presente mandamus foi impetrado em 22/10/2015 e, conforme jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, confira-se:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN).
2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66).
3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada “Restituição e compensação de Tributos e Contribuições”, determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7º, do Decreto-Lei 2.287/86.
4. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe: “Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração”.
5. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si.
6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação.
7. Em consequência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos.
8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: “Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”
9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG).
10. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ação ordinária em 19/12/2005, pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS E COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e/ou contribuições federais.
11. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alterações levadas a efeito pela Lei 10.637/02, sendo admitida a compensação, sponte própria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações.
12. Ausência de interesse recursal quanto à não incidência do art. 170-A do CTN, porquanto: a) a sentença reconheceu o direito da recorrente à compensação tributária, sem imposição de qualquer restrição; b) cabia à Fazenda Nacional alegar, em sede de apelação, a aplicação do referido dispositivo legal, nos termos do art. 333, do CPC, posto fato restritivo do direito do autor, o que não ocorreu in casu; c) o Tribunal Regional não conheceu do recurso adesivo da recorrente, ao fundamento de que, não tendo a sentença se manifestado a respeito da limitação ao direito à compensação, não haveria sucumbência, nem, por conseguinte, interesse recursal.
13. Os honorários advocatícios, nas ações condenatórias em que for vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados à luz do § 4º do CPC que dispõe, verbis: “Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.”
14. Consequentemente, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. (Precedentes da Corte: AgRg no REsp 858.035/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008; REsp 935.311/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 18/09/2008; REsp 764.526/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 07/05/2008; REsp 416154, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 25/02/2004; REsp 575.051, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28/06/2004).
15. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por equidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Pretório Excelso: “Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário.” (Súmula 389/STF). (Precedentes da Corte: EDcl no AgRg no REsp 707.795/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 16/11/2009; REsp 1000106/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 11/11/2009; REsp 857.942/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 28/10/2009; AgRg no Ag 1050032/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 20/05/2009)
16. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.”
(REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

Destarte, conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

A compensação será efetuada, observada a prescrição quinquenal dos valores recolhidos indevidamente, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 22/10/2015, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, bem como, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN e a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação, com correção monetária pela SELIC.

Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, veja-se:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO AUTOR DA DEMANDA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRIBUTÁRIO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.002.932/SP).
1. A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 23.10.2009; REsp 1.023.763/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 23.06.2009; AgRg no REsp 841.942/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008; AgRg no Ag 958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em 06.05.2008, DJe 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 05.05.2009, DJe 15.05.2009; AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 05.08.2008; REsp 724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.08.2007, DJ 31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 10.04.2007, DJ 25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005).
2. É que: “A regra da congruência (ou correlação) entre pedido e sentença (CPC, 128 e 460) é decorrência do princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de ordem pública. Alguns exemplos de matérias de ordem pública: a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas (CDC, 1º e 51); cláusulas gerais (CC 2035 par. ún) da função social do contrato (CC 421), da função social da propriedade (CF art. 5º XXIII e 170 III e CC 1228, § 1º), da função social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-fé objetiva (CC 422); simulação de ato ou negócio jurídico (CC 166, VII e 167); b) processuais: condições da ação e pressupostos processuais (CPC 3º, 267, IV e V; 267, § 3º; 301, X; 30, § 4º); incompetência absoluta (CPC 113, § 2º); impedimento do juiz (CPC 134 e 136); preliminares alegáveis na contestação (CPC 301 e § 4º); pedido implícito de juros legais (CPC 293), juros de mora (CPC 219) e de correção monetária (L 6899/81; TRF-4ª 53); juízo de admissibilidade dos recursos (CPC 518, § 1º (…)” (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in “Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”, 10ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 669).
3. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita.
4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera os índices oficiais e os expurgos inflacionários a serem aplicados em ações de compensação/repetição de indébito, quais sejam: (i) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (ii) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (iii) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo inflacionário no mês de junho de 1987; (iv) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN do mês); (v) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à BTN do mês); (vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (vii) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991); (viii) INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (ix) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (x) UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; e (xi) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros moratórios), a partir de janeiro de 1996 (Precedentes da Primeira Seção: REsp 1.012.903/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 08.10.2008, DJe 13.10.2008; e EDcl no AgRg nos EREsp 517.209/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26.11.2008, DJe 15.12.2008).
5. Deveras, “os índices que representam a verdadeira inflação de período aplicam-se, independentemente, do querer da Fazenda Nacional que, por liberalidade, diz não incluir em seus créditos” (REsp 66733/DF, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 02.08.1995, DJ 04.09.1995).
6. O prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar 118/05 (09.06.2005), nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”) (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: RESP 1.002.932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.11.2009).
7. Outrossim, o artigo 535, do CPC, resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
8. Recurso especial fazendário desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”
(REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010)

Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, que ora colaciono:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNBEN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. TERMO INICIAL. APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.250/95. DESDE O RECOLHIMENTO INDEVIDO. SÚMULA 83/STJ
1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.
2. Nas ações de restituição de tributos federais, antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido (no caso, no momento da indevida retenção do IR) até a restituição ou a compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros moratórios a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), na forma do art. 167, parágrafo único, do CTN.
3. Ocorre que, com o advento do referido diploma, passou-se a incidir a Taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou a partir de 1º de janeiro de 1996 (caso o recolhimento tenha ocorrido antes dessa data).
Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014)

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação, para que sejam afastadas tão somente as parcelas relativas ao ICMS e ISS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidas pela impetrante, bem assim para autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observando-se a prescrição quinquenal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 22/10/2015, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, bem como, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN e a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação, com correção monetária pela SELIC.

É o voto.

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Rio cobrará ISS sobre download e streaming

A Prefeitura do Rio de Janeiro cobrará ISS sobre download e streaming a partir do ano que vem. No fim de 2016, a Lei Complementar nº 157 incluiu na Lei do ISS dispositivos que permitem aos municípios fazer a cobrança. Mas cada prefeitura deve regulamentar a norma para aplicá-la.

Contudo, essa cobrança poderá gerar uma guerra fiscal com o Estado do Rio. Por nota, a Secretaria de Estado de Fazenda e Planejamento diz estudar a cobrança de ICMS sobre download de software, aquisição de software pela nuvem e streaming, após autorização pelo Convênio Confaz nº 106.

De acordo com a Lei municipal carioca nº 6.263, passa a incidir ISS sobre “processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos” e sobre a “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos”.

A incidência do ISS começa a valer em janeiro no Rio. Para qualquer prefeitura poder cobrar o ISS sobre as novas atividades digitais a partir de 2018, a lei municipal tem que ser publicada este ano e deve ser cumprido o prazo nonagesimal (90 dias). “Será difícil que alguma prefeitura deixe de adaptar a legislação como o Rio fez”, diz o advogado Marco Monteiro, do escritório Veirano Advogados.

Por nota, a Secretaria Municipal de Fazenda do Rio afirma que a nova legislação segue a Lei Complementar 157, que autoriza o recolhimento do imposto. Não há estimativa de arrecadação. “Para a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet a alíquota será de 2%. Em relação ao licenciamento de software, não houve alteração”, diz o texto.

Segundo Monteiro, a lei carioca não detalha, mas se a prefeitura tributar o download de software padronizado – “de prateleira”, que é vendido em massa -, a cobrança não deverá prevalecer. Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF) já definiu que sobre o software padronizado incide o ICMS. E o Convênio Confaz 106 autoriza a incidência do imposto no download.

O Estado de São Paulo e a capital já travam uma guerra fiscal pela tributação do download. “Na Câmara Municipal de São Paulo, ainda tramita um projeto de lei para regulamentar a LC 157. Mas o download de software já é tributado a 2%”, diz Maurício Barros, do Gaia Silva Gaede Advogados. O entendimento da prefeitura sobre download foi divulgado por meio do Parecer Normativo nº 1.

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Fonte : Valor – 26/10/2017.

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Reconhecimento de firma e autenticação de documentos não serão mais necessários na Receita Federal

Foi publicada no dia 27.10.2017 no DOU a Portaria RFB nº 2860, de 2017, que dispensa o reconhecimento de firma e a autenticação de documentos na solicitação de serviços ou na juntada de documentos na solicitação de serviços nas unidades da Receita Federal, diminuindo a burocracia no atendimento aos contribuintes, pessoas físicas e jurídicas.

A inovação possibilitará maior rapidez e simplificação na relação entre o contribuinte e a instituição, na medida em que traz redução de custos diretos e indiretos atribuídos o cidadão no processo de obtenção de serviços perante a Receita Federal.

Com a dispensa de reconhecimento de firma, basta que sejam apresentados os documentos originais de identificação dos intervenientes, permitindo o cotejamento das assinaturas. Da mesma forma, a apresentação de cópias simples de documentos, desde que acompanhadas de seus originais, possibilitará a autenticação do documento pelo servidor da Receita Federal ao qual forem entregues.

A medida está fundamentada no Decreto 9.094, de 17 de julho de 2017, que tem como pilar o princípio da presunção de boa-fé e visa à simplificação do atendimento prestado aos usuários dos serviços públicos, melhorando o ambiente de negócios do país.

A Receita continuará a exigir firma reconhecida apenas nos casos em que a lei determine ou se houver fundada dúvida quanto à autenticidade da assinatura. Esta nova Portaria substitui a Portaria RFB nº 1880, de 24 de dezembro de 2013.

RFB-27/10/2017

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Indefinição sobre natureza do streaming causa dúvida na tributação

Desde segunda-feira (16/10), os serviços de streaming — por exemplo, Netflix e Spotify — passaram a sofrer incidência de ISS na cidade do Rio de Janeiro. Mas essa cobrança levanta dúvidas entre os tributaristas consultados pela ConJur, pois a indefinição sobre a real natureza desses modelos de apresentação de conteúdo online pode tornar a cobrança ilegal.

Evandro Grili, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes, destaca jurisprudência do Supremo Tribunal Federal impede a incidência de ISS sobre obrigações de dar, pois elas não se caracterizam como fatos geradores do tributo. Ele diz que a contratação de um streaming tem como objetivo obter, mesmo que temporariamente, a cessão dos conteúdos oferecidos.

“E o que o streaming faz é, justamente, a cessão do direito de uso de seu conteúdo às pessoas que pagam para ter esse acesso. Ou seja, típica obrigação de dar, que não cabe no conceito de tributo. Não se trata de um serviço, mas sim da cessão de direitos, de forma temporária, enquanto eu pagar a mensalidade”, afirma.

Para Thiago Sarraf, tributarista do Nelson Wilians e Advogados Associados, apesar de haver jurisprudência no STF sobre essa questão, o assunto é controvertida e ainda há um longo caminho a percorrer até que haja uma pacificação jurisprudencial. Apesar disso, o advogado considera a cobrança legal:

“A tributação é, a rigor, legal, porque tem respaldo na lei complementar 116, que autoriza inclusive a cobrança de serviços provenientes do exterior (importação de serviços)”, afirma, reforçando que é preciso definir se o streaming é um serviço ou não.

“Já que inexiste obrigação de fazer — e sim de dar, colocar à disposição —, aplicando se analogicamente o entendimento da jurisprudência para afastamento do ISS sobre locação de bens móveis”, explica Sarraf.

Lorena Araújo, que também é tributarista do Nelson Wilians e Advogados Associados, defende que não há incidência do ISS sobre streamingjustamente por considerar que a atividade é obrigação de dar: “Pouco se discute acerca da legalidade da aplicação, levando-se em consideração a previsão do artigo 1º da LC 116/2003. A discussão essencial gira em torno da constitucionalidade da nova previsão legal, visto que a instituição do ISS pelos Municípios se dá sobre prestações de serviços consideradas obrigações de fazer, o que não é o caso.”

Atualização da norma
Essa situação envolvendo o streaming, diz Grili, mostra a necessidade de a legislação tributária ser atualizada. Ele afirma que as normas que determinam a incidência de impostos ainda não consideram “todo o complexo cenário de conexões que a internet traz e que permite usufruir do conteúdo dos mais diversos pontos do globo terrestre”.

Para o tributarista a questão a ser respondida é onde, efetivamente, acontece o fato gerador do ISS: “Na cidade onde fica sede da empresa no Brasil? No domicílio da pessoa que adquiriu a assinatura?” “É algo bastante complexo em se tratando de aplicações na internet. Até porque os conteúdos, na sua maioria, vão estar depositados no exterior, o cidadão pode estar em qualquer lugar do mundo para ouvir, bastando estar conectado à internet”, complementa.

Brenno Grillo é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2017

https://www.conjur.com.br/2017-out-21/indefinicao-natureza-streaming-causa-duvida-tributacao

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Interposição fraudulenta não pode ser punida com declaração de inaptidão do CNPJ

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) deu provimento à apelação de uma empresa contra sentença que julgou improcedente pedido que visava anular a penalidade de inaptidão de seu Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).
Consta dos autos que a apelante teve seu CNPJ declarado inapto em virtude da não comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior. A ausência de comprovação da origem de recursos utilizados em operação de comércio exterior configura o ilícito fiscal de interposição fraudulenta previsto no Decreto-Lei nº 1.455/76.
Em suas alegações recursais, a companhia sustenta que é uma empresa regularmente constituída, não podendo ser penalizada com o cancelamento de seu CNPJ por ser medida extrema e desproporcional.
Para o relator do caso, desembargador federal Novély Vilanova, a interposição fraudulenta praticada pela apelante se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/07, que estabelece que a punição para esse tipo de ilícito consiste em multa de 10% do valor da operação acobertada, não com a declaração de inaptidão do CNPJ.
O magistrado citou,  ainda, precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do próprio TRF1 que reforçam que tal infração não permite a declaração de inaptidão do cadastro no CNPJ prevista no art. 81 da Lei nº 9.430/96.
Diante do exposto, o Colegiado, por unanimidade, deu provimento à apelação da autora para reformar a sentença e acolher o pedido, restabelecendo seu CNPJ.
Processo n°: 0070959-59.2013.4.01.3400/DF
Data do julgamento: 05/06/2017
Data de publicação: 30/06/2017
Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 14/09/17
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Associação Brasileira de Hotéis questiona incidência de ISS sobre preço total das diárias

A Associação Brasileira da Indústria de Hotéis (ABIH) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5764), no Supremo Tribunal Federal (STF), contra o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que incluiu a totalidade do valor da hospedagem na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). A entidade argumenta que o ISS não pode incidir sobre a totalidade das receitas advindas das diárias pagas pelos hóspedes, mas apenas sobre a parcela referente aos serviços prestados, excluindo-se a parcela relativa à locação do imóvel da unidade habitacional propriamente dita, sob pena de se violar o conceito constitucional de serviço, e, em consequência o próprio artigo 156, inciso III, da Constituição.

 

“Na hospedagem, ocorre a locação de bem imóvel urbano, a disponibilização do uso e gozo da unidade habitacional, cumulada com a prestação de serviços de hospedagem. Hospeda-se em função de um produto já feito, a saber, a unidade habitacional, motivo pelo qual é inconstitucional a incidência de ISS sobre o valor dado em pagamento pelo fornecimento daquele espaço, uma vez que é um pagamento realizado em função de uma obrigação de dar. Atividades prestadas a título de ‘serviços de hospedagem’ que se enquadrem no conceito jurídico de serviço por serem atividades que visam à produção de um efeito material ou imaterial é que, no máximo, podem ter suas atividades tributadas pelo ISS”, afirma a ABIH.

Rito abreviado

A entidade pedia a concessão de liminar para suspender a incidência de ISS sobre a hospedagem, mas o relator da ação, ministro Marco Aurélio, aplicou ao processo o rito abreviado previsto no artigo 12 da Lei das ADIs (Lei 9.868/1999). Com isso, o Plenário do STF poderá julgar a ação diretamente no mérito, sem prévia análise do pedido de liminar. No mérito, a ABIH pede que a ação seja julgada procedente para que seja declarada a inconstitucionalidade do item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, em sua totalidade, ou de maneira parcial, apenas no que tange à incidência do imposto ISS sobre a fração referente à locação de bem imóvel presente no conceito de “hospedagem”.

ADI 5764

STF-18-09-2017

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TRF2 – Clínica de ultrassonografia pode ser beneficiada por redução de alíquota de tributos

Para fins de obtenção da redução de alíquota no cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), devem ser considerados prestadores de serviços hospitalares, os estabelecimentos que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais para a promoção da saúde, de forma direta, mas não necessariamente prestadas no interior dos mesmos.

Com base nesse entendimento, pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do RESP 1.116.399/BA, a 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) decidiu, por unanimidade, confirmar a sentença que concedeu à Clínica Dr. Plinio Zanello S/C Ltda o direito de determinar a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) mediante a aplicação do percentual de 8% sobre a receita bruta auferida mensalmente, e, para fins de pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), o direito ao recolhimento do percentual de 12% sobre a receita bruta, conforme previsto no artigo 20 da Lei 9.249/95.

Insatisfeita com a decisão, a União apelou, questionando o direito da clínica à redução de alíquota que consta na Lei 9.249/95, tendo em vista que a atividade desenvolvida pelo estabelecimento não se enquadraria, segundo alega, no conceito de serviço hospitalar, o que lhe retiraria o direito à tal benefício.

No TRF2, no entanto, a juíza federal Geraldine Pinto Vital de Castro, convocada para atuar na relatoria do processo, considerou que, ao contrário do que afirma a União, a análise dos serviços prestados pela clínica indicou que – sendo o objeto social da empresa a prestação de serviços de Exames de Ultrassonografia para diagnósticos médicos, ou seja serviços de complementação diagnóstica e terapêutica – a natureza do serviço prestado está vinculada, sim, ao conceito de serviços hospitalares.

A magistrada destacou, contudo, que a redução de alíquota não deve ser aplicada a toda receita bruta da empresa contribuinte, mas apenas à parcela da receita proveniente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, motivo pelo qual devem ser excluídas da benesse as consultas médicas, tendo em vista que, de acordo com o entendimento do STJ, não se enquadram no conceito de serviços hospitalares.

Os serviços médicos de ultrassonografia e mamografia estão abarcados pelo conceito de ‘serviços hospitalares’ para fins de recolhimento do IRPJ e CSSL sob a base de cálculo reduzida, posto que são diretamente ligados à promoção da saúde e não se enquadram na classificação de ‘simples consultas médicas’, finalizou a magistrada.

Nº do Processo: 0005310-51.2005.4.02.5001

Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região